Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 13ª) de 6 de octubre de 2011 (Dª. MARIA DELS ANGELS GOMIS MASQUE).
SEGUNDO.- (...) Mantiene la recurrente que nos encontramos ante un supuesto de donación modal, cuya revocación implícitamente interesa al considerar que se han incumplido las cargas impuestas.
Atendidos los hechos alegados por la parte, y teniendo en consideracion que los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que sean, y correspondiendo a los tribunales la calificación jurídica de los contratos, en el ámbito del principio iura novit curia, sin que ello suponga una alteración de la causa de pedir, este tribunal comparte con el juez a quo las dudas acerca de la calificación del negocio jurídico concluido entre las litigantes como donación modal, si bien, discrepando en este punto de la conclusión alcanzada por el juez a quo, considera que nos encontramos ante un negocio fiduciario.
Efectivamente, El contrato fiduciario (configurado como una variedad de los negocios "indirectos", y conocido en el Derecho Romano, para fines diversos, como fiducia cum amico contracta) supone la atribución patrimonial que uno de los contratantes (fiduciante) realiza a favor del otro (fiduciario) para que éste utilice el derecho adquirido para la finalidad que se haya convenido (pacto de fiducia o fin económico perseguido), con la obligación del "adquirente" de retransmitir la cosa o el derecho adquirido al enajenante o un tercero (nada impide que en el contrato aparezcan personas ajenas al mismo), una vez cumplida dicha finalidad; se combinan dos negocios: uno de disposición o traslativo (eficaz erga omnes) y otro obligatorio (válido inter partes), apareciendo los efectos del primero en marcado contraste con el fin práctico perseguido (divergencia entre el fin económico perseguido y el medio jurídico empleado, de manera que las partes se proponen obtener un efecto distinto y más restringido del que es propio del medio jurídico puesto en juego); posibilidad admitida por el TS con fundamento en los arts. 1255, 1276 y 1278 CC (SSTS 8.5.1963, 14.3.1964, 18.2.1965, 25.3.1966, 7.5.1991, 6.7.1992, 5.7.1993, 14.7.1994, 5.6.1996, 24.3.1997, 19.6.1997, 4.7.1998, 5.3.2001...) siempre que no envuelva un fraude de ley..
Así, el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de marzo de 2004 tiene declarado que "...El negocio fiduciario ha sido definido jurisprudencialmente como aquél convenio anómalo en el que concurren dos contratos independientes, uno, real, de transmisión plena del dominio, eficaz "erga omnes", y otro obligacional, válido inter partes, destinado a compeler al adquirente a actuar de forma que no impida el rescate de los bienes cuando se de el supuesto obligacional pactado (sentencias, entre otras, de 9 de diciembre de 1981, 19 de junio de 1997
y 16 de noviembre de 1999)" o, como dice la sentencia del mismo Tribunal de 26.6.2006 "...estamos ante una «fiducia cum amico», que ha sido contemplada -dice
la Sentencia de 16 de julio de 2001 - por mucha Sentencia de esta Sala (28 de diciembre de 1973, 4 de diciembre de 1976, 30 de abril de 1992, 14 de julio de 1994, 22 de junio de 1995, 5 de julio y 2 de diciembre de 1996, 24 de marzo y 19 de junio de 1997, 15 de marzo de 2000, 10 de febrero de 2003, etc.) como una modalidad del negocio en la que el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal (esto es, aparente) caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de confianza, de ahí que algunos autores (sigue
la Sentencia) considera que la «fiducia cum amico», constituye la forma pura del negocio fiduciario.
De lo expuesto se deduce su contenido:
1) El pacto de fiducia: el fiduciario ostenta una titularidad externa, que no destruye ni es incompatible con el "acuerdo" interno y de confianza, de forma que la transmisión solo es el medio de alcanzar la finalidad convenida (el fiduciario se obliga a emplear las facultades dispositivas que la adquisición le confiere en el cumplimiento de las finalidades de la fiducia); de pretender el fiduciario la adjudicación definitiva sin causa para ello, actúa de mala fe y forma fraudulenta.
2) El derecho del fiduciante a la recuperación, en su caso, del objeto transmitido, de carácter personal frente al fiduciario.
Precisamente la "causa" es la atribución de facultades dispositivas al fiduciario para alcanzar la finalidad prevista.
Generalmente suele inferirse de presunciones y siempre cabe la interpretación conforme a los arts. 1281 y ss CC, a fin de establecer la verdadera voluntad de las partes. Igualmente, dado el carácter antiformalista de nuestro ordenamiento jurídico (art.1.279 Código Civil) el citado negocio para su validez o existencia no requiere forma escrita. Por último, la existencia de pacto fiduciario no se desvirtúa por la inscripción registral a nombre del fiduciario, que, a tenor del art.38 de la Ley Hipotecaria, sólo tiene el valor de presunción "iuris tantum" y, por consiguiente, se neutraliza por prueba en contrario (en este sentido SSTS de 31 de octubre de 2003 y 5 de marzo de 2001). Nada impide tampoco, que el bien objeto de la operación no pertenezca en propiedad al transmitente con anterioridad a la celebración del contrato, sino que sea adquirido por él en ese momento a persona extraña al mismo, con la obligación de conservarlo (art. 1094 CC) y de otorgar el correspondiente contrato de retransmisión a favor de la otra parte (que tiene un derecho de reversión esgrimible a través de una acción personal derivada de la buena fe, tan pronto hubiere satisfecho su deuda).
El problema principal que plantea el negocio fiduciario es siempre el de la naturaleza y alcance de la situación que el negocio proporciona al fiduciario: propiedad fiduciaria o titularidad fiduciaria. Hoy se ha impuesto la tesis según la cual en virtud del negocio fiduciario se produce una diversificación: hay una propiedad formal y una propiedad real. La propiedad fiduciaria es eficaz frente a terceros de buena fe. Inter partes produce también sus efectos en tanto no se hayan cumplido las finalidades de la fiducia. El fiduciario puede, pues, oponerse justamente a retransmitir la cosa al fiduciante o al tercero destinado para ello, en tanto que dichas finalidades no se hayan cumplido. El fiduciante es, sin embargo, tanto inter partes como frente a terceros que no sean adquirentes de buena fe de los bienes, el propietario real.
Así en el caso de autos, ha de concluirse que la adquisición por parte de la demandada de la nuda propiedad del inmueble objeto de litigio tiene un carácter de negocio fiduciario (dificilmente podríamos pensar que aquella compraventa disimula una donación, trasmitiendo a la demandada la titularidad -nuda propiedad- del bien, cuando precisamente el negocio se vincula a que la misma no disponga sin la autorización y el consentimiento concurrente de la actora del bien), de manera que, habiendo tenido lugar las circunstancias que, según se pactó, comportarían la recuperación por parte de la fiduciante del objeto transmitido (revocación del poder y venta de alguno de los inmuebles adquiridos en virtud de la fiducia sin el consentimiento de ésta) ha de darse lugar a la pretensión deducida.
Este pronunciamiento comporta la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda.
TERCERO.- Pero es más, aún prescindiendo de lo anterior, y considerando que nos encontremos ante una donación modal (a este respecto hacemos nuestras las consideraciones contenidas en el fundamento de derecho quinto de la resolucion recurrida en orden a la calificación en estos términos del contrato), consideramos que, incumplido claramente el modo, la demanda ha de ser estimada, discrepando de los razonamientos del juez a quo, por cuanto:
a) Considera el juez a quo que, conforme establece el art. 652 CC, la acción revocatoria ejercitada se encuentra caducada por el transcurso de más de un año desde que la demandante conoció el incumplimiento de la carga impuesta.
El art. 652 establece el plazo de caducidad de un año para el ejercicio de la acción de revocación concedida al donante por causas de ingratitud, y ello en relación con lo dispuesto en el art. 648; la cuestión se ciñe a determinar si dicho plazo es asimismo aplicable a la revocación prevista en el art. 647: revocación de la donación modal por incumplimiento de cargas impuestas. Ciertamente, el Código Civil nada dice y el Tribunal Supremo no ha sentado doctrina al respecto.
Así la STS de 20.7.2007 examina expresamente la cuestión de la caducidad de la acción de la acción de revocación de una donación modal, y, si bien no llega a pronunciarse sobre ella por cuanto, en el caso, "el plazo de caducidad, tanto si se entiende que es de un año como si de cuatro, no ha transcurrido", afirma: "Caducidad. El plazo para el ejercicio de esta acción no está determinado por el Código civil. La sentencia de 11 de marzo de 1988 parece mantener que es el plazo de un año, aunque no lo dice como fundamento del fallo y la de 23 de noviembre de 2004 dice que "es más defendible el plazo de cuatro años". Esta última afirma claramente que el dies a quo no es la escritura de donación, sino el conocimiento del incumplimiento del modo, lo cual es evidente, ya que en dicho momento se produce la actio nata. En todo caso, es un plazo de caducidad, como afirman las sentencias antes mencionadas". Si acudimos a esta última sentencia citada, el TS declara: "....no es claro el plazo de un año, como plazo de caducidad para el ejercicio de esta acción. La sentencia que cita, de 11 de marzo de 1988, la transcribe parcial e interesadamente; lo cierto es que plantea los argumentos a favor del plazo de cuatro años y a favor del de un año, por el que se inclina, pero, a continuación, dice (fundamento 3º): "cualquiera de las dos posturas expuestas que se acepte, ha de producir la caducidad de la acción", lo cual evidencia que lo expuesto sobre el plazo no es más que un obiter dicta que, al no ser fundamento del fallo, no forma jurisprudencia, como tampoco la puede integrar el que se trate de una sola sentencia. Es más defendible el plazo de cuatro años, por tratarse de un tipo de acción asimilable a la rescisión".
Así, si bien el TS no se ha pronunciado, sentando jurisprudencia, sobre el particular, parece que en su postura más reciente se decanta por el plazo de cuatro años, correspondiente a las acciones rescisorias (art. 1299CC). Este tribunal se decanta por ésta conclusión, tanto más si tenemos en consideración la reciente STS de 3.7.2009, que razona: "La donación modal, que impone al donatario, un modo, como carga que debe cumplir y a la que el Código civil llama " gravamen" en el artículo 619 y "condiciones" en elartículo 647, permite al donante exigir su cumplimiento o bien, si no se ha cumplido, ejercitar la acción de revocación (que realmente es una resolución) que contempla elartículo 647 del Código civily ha sido ejercitada en el presente proceso y que ha dado lugar a a una abundante jurisprudencia: como más recientes, sentencias de 6 de abril de 1999, 2 de noviembre de 1999, 5 de junio de 2002, 23 de noviembre de 2004, 20 de julio de 2007. Esta facultad del donante de revocar la donación modal si ha sido incumplido el modo tiene un papel disuasorio, para evitar que se produzca el incumplimiento y si no lo logra, es un medio que tiene aquél para sancionar tal incumplimiento". Es decir, no podemos obviar el evidente paralelismo de esta revocación con las acciones de resolución del contrato por incumplimiento.
Así pues, si partimos de un plazo de caducidad de cuatro años, vendida la finca en fecha 22.11.2004 y planteada la demanda ejercitando la acción de rescisión en 19.3.2008, ha de concluirse que no ha caducado la acción, por lo que nada se opone a su ejercicio.
Y, habiendose incumplido el modo, la pretensión revocatoria (implicita como indica el juez a quo) ha de prosperar.
b) Por último, tampoco se comparte el último de los argumentos contenido en la sentencia recurrida. Así es, incluso prescindiendo de que con anterioridad a la venta inconsentida del inmueble la Sra. Zaira revocara el poder general, lo que ya constituye un incumplimiento de la carga impuesta que facultaría a la donataria para revocar la donación modal, no se comparte la intepretación del documento suscrito en 13.7.1990, en el sentido expuesto por el juez a quo, así se considera que la referencia a "la devolución y cambio de nombre del resto de propiedades" supone que la venta de uno de los inmuebles sin el consentimiento de la donante ha de comportar la devolución y el cambio de nombre no sólo del bien indebidamente transmitido, lo cual va de suyo con la prohibición instaurada, sino también la del "resto" de inmuebles adquiridos en esa forma. En definitiva, y por todo cuanto antecede, procede, revocando la sentencia recurrida, dictar otra en su lugar por la que, estimando la demanda deducida por la apelante, se condene a la demandada al pago de la suma de 96.200 euros, cantidad que, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1100, 1101 y 1108 CC, devengará el interés legal desde la fecha de la demanda, a cuyo pago asimismo se condena a la demandada.
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