Mercantil. Banca. Aval a primer requerimiento. Naturaleza. Efectos. La suspensión de la ejecución de este tipo de avales a solicitud del deudor y como consecuencia de una controversia surgida en el contrato principal, es contraria a su naturaleza jurídica puesto que desconoce su carácter autónomo, independiente, distinto y no accesorio.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2014 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

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SEGUNDO.- El único motivo del recurso se formula por infracción de la doctrina jurisprudencial respecto del aval a primer requerimiento con cita de varias sentencias de esta Sala.

Sostiene la recurrente que la naturaleza jurídica del aval a primer requerimiento es la de una garantía personal y no accesoria, de carácter independiente y autónomo respecto de la relación subyacente, por lo que no se pueden oponer por el garante al beneficiario otras excepciones que las que derivan de la garantía misma.

La sentencia de 17 febrero 2000, citada por la parte recurrente en apoyo del motivo, define el aval a primer requerimiento como «...contrato atípico, producto de la autonomía de la voluntad sancionada por el artículo 1255 del Código Civil (...) en el cual el fiador viene obligado a realizar el pago al beneficiario cuando éste se lo reclame, ya que la obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente, de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza; es nota característica de esta forma de garantía personal, que la diferencia de la fianza regulada en el Código Civil, su no accesoriedad (...) de ahí que el garante no pueda oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que se deriven de la garantía misma, siendo suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante para entender que el obligado principal no ha cumplido, si bien en aras del principio de la buena fe contractual,artículo 1258 del Código Civil, se permita al garante, caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación con la consiguiente liberación de aquél, produciéndose así una inversión de la carga de la prueba, ya que no puede exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal, siendo suficiente, como se dice, la reclamación de aquel beneficiario para que nazca la obligación de pago del avalista».

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Su consideración como contrato independiente comporta que se trata de una garantía contrapuesta a la fianza, en cuanto que su validez y eficacia no se hace depender de la validez y eficacia del negocio subyacente. Como garantía abstracta que es, el garante sólo puede oponer las excepciones de la garantía misma y de sus relaciones con el beneficiario.

No obstante, la doctrina de esta Sala también es unánime al señalar que el garante puede oponer al beneficiario el pago del deudor, si lo conoce; es decir, se le deja la posibilidad de ejercitar la «exceptio doli» o límite al ejercicio abusivo del derecho, como expresamente reconoce la citada sentencia de 17 febrero 2000 (Recurso de Casación núm. 93/1996).

La sentencia núm. 735/2005, de 27 septiembre, al recoger la doctrina jurisprudencial sobre el aval a primer requerimiento, señala que: «La jurisprudencia de esta Sala ha tratado en diversas ocasiones dicha figura jurídica y así la sentencia de 27 de octubre de 1992 señalaba que "entre las nuevas modalidades de garantías personales nacidas para satisfacer las necesidades del tráfico mercantil al resultar insuficiente o inadecuada la regulación legal de la fianza, se encuentra el aval a primera solicitud, o a primer requerimiento, también denominado por la doctrina como garantía a primera demanda o a simple demanda o garantía independiente, contrato atípico, producto de la autonomía de la voluntad sancionada por elartículo 1255 del Código Civil (así S. 14-11-1989), en el cual el fiador viene obligado a realizar el pago al beneficiario cuando éste se lo reclame, ya que la obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente, de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza; es nota característica de esta forma de garantía personal, que la diferencia de la fianza regulada en el Código Civil, su no accesoriedad, nota a lo que se alude en la Sentencia de esta Sala 11-7-1983 al incidir "las garantías denominadas de primera solicitud en el comercio internacional" entre las "nuevas figuras que tendiendo a superar la rigidez de la accesoriedad, es decir, la absoluta dependencia de la obligación garantizada para la existencia y la misma supervivencia...", así como en la S. 14-11-1989 en la que se afirma que "toda interpretación que trate de dar a la palabra garantía el sentido de la obligación accesoria de fianza o de aplicar la excusión que le es característica desvirtúa la naturaleza de la relación compleja a la que venimos haciendo mérito", de ahí que el garante no pueda oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que deriven de la garantía misma, siendo suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante para entender que el obligado principal no ha cumplido, si bien en aras del principio de la buena fe contractual (artículo 1258 del Código Civil) se permita al garante, caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación con la consiguiente liberación de aquél, produciéndose así una inversión en la carga de la prueba ya que no puede exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal». La sentencia de 5 de julio de 2002, con cita de las anteriores de 27 de octubre de 1992, 17 de febrero, 30 de marzo y 5 de julio de 2000, define la figura como "garantía personal atípica, producto de la autonomía de la voluntad proclamada por el artículo 1255 del Código Civil, que es distinta del contrato de fianza y del contrato de seguro de caución, no es accesoria y el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma. El efecto, por tanto, se produce por la reclamación de tal beneficiario, lo que supone que el obligado garantizado no ha cumplido; tan sólo si el garante prueba que sí ha cumplido (inversión, por tanto, de la carga de la prueba) puede evitar el pago. El efecto último es, pues, que el beneficiario tiene un claro derecho a exigir el pago, siendo la obligación del garante independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial, sin perjuicio de las acciones que puedan surgir a consecuencia del pago de la garantía». Por último, la sentencia de 28 de mayo de 2004 declara en relación a dicha figura jurídica que "su propia especialidad, surgida de la voluntad contractual de las partes conforme al artículo 1255, no lo desnaturaliza y desgaja por completo del contrato de fianza presentándose como una modalidad que resulta perfectamente compatible con el tipo contractual fideusorio (Sentencias de 2-10-1990 y15-4-1991), ya que junto a su función garantizadora se refuerza e intensifica la seguridad del pronto e inmediato cobro de la deuda por el beneficiario-acreedor».....».

En igual sentido cabe citar las sentencias de esta Sala núm. 783/2009, de 4 diciembre, y 259/2010, de 6 mayo .

TERCERO.- De lo anterior se desprende que la suspensión de la ejecución de este tipo de avales a solicitud del deudor y como consecuencia de una controversia surgida en el contrato principal, es contraria a su naturaleza jurídica puesto que desconoce su carácter autónomo, independiente, distintoy no accesorio, como se deduce de la doctrina jurisprudencial señalada.

Una confrontación surgida en relación con el contrato principal no puede dar lugar a la ineficacia de la garantía, de tal forma que se convierta ésta en accesoria, desnaturalizándose su verdadera función y quedando eliminada su especialidad.

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Mercantil. Banca. Aval a primer requerimiento. Salvo en los casos en que la ley exige una determinada exigencia de forma para su validez, rige el principio de libertad de forma para su constitución.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2014 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

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7. (...) El aval a primer requerimiento debe considerarse, pese a sus diferencias, una fianza con determinadas especialidades. Como hemos explicado en otras ocasiones, "la característica del aval a primer requerimiento, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, es la de dar nacimiento a una obligación de garantía inmediata que pierde su carácter accesorio de la obligación principal (a diferencia de la fianza), en el que obligación del garante es independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial" ( Sentencia 671/2010, de 26 de octubre, con cita de las anteriores Sentencias 735/2005, de 27 de septiembre y 979/2007, de 1 de octubre ), "de modo que el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma" ( Sentencia 783/2009, de 4 de diciembre ).

La prestación del aval por Caja Madrid y su aceptación por la beneficiaria (New Llimonet) generó una relación contractual entre ambas de la que no es parte la deudora (Vallehermoso). Como afirma la doctrina, la razón por la que el fiador asume la fianza (a instancia del deudor o previo acuerdo con él, o espontáneamente) y las relaciones que mantenga con el deudor fiado son irrelevantes para el acreedor, esto es, no influyen en la relación fideiusoria, que es totalmente independiente de la relación que media entre fiador y deudor. De este modo, el denominado por el recurso "contrato de cobertura de fianza" entre Caja Madrid y Vallehermoso no es oponible al beneficiario del aval, quien podrá reclamar su cumplimiento y hacer efectiva la garantía siempre y cuando cumpla con las condiciones pactadas en el aval, que no se duda que se hayan cumplido en este caso.

Por otra parte, tampoco era necesario estar en posesión del documento aval original para poder hacerlo valer, pues no se convino así en el aval. Como ocurre en la fianza, salvo en los casos en que la ley exige una determinada exigencia de forma para su validez, rige el principio de libertad de forma para su constitución. En nuestro caso consta la emisión del aval, sin perjuicio de que el documento en que se instrumentó estaba depositado en una notaria, a disposición de Vallehermoso, que fue quien el último día en que debía cumplirse la obligación garantizada, lo retiró y lo devolvió al avalista. Ni esta devolución del documento de aval, por Vallehermoso, suponía la renuncia y extinción del aval, ni tampoco la posesión del documento de aval se había pactado como requisito para legitimar al beneficiario a hacer uso de la garantía frente al avalista.

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Mercantil. Banca. Aval a primer requerimiento otorgado para garantizar las responsabilidades que pudieran derivarse de vicios o defectos en la ejecución de las obras, o retraso en su entrega. La concesión de un nuevo término para la entrega de las obras no extingue la fianza (art. 1.851 CC) ya que no perjudica la eventual vía subrogatoria del fiador solvens, que en última instancia estaría supeditada al cumplimiento definitivo, sino que, por el contrario, en este caso la prórroga beneficia al fiador.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2014 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

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10. Formulación del motivo primero. Este motivo se formula sobre la base de la infracción del art. 1851 CC, según el cual " la prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento del fiador extingue la fianza ", al no haber sido tenido en cuenta. En el desarrollo del motivo se argumenta que el aval a primer requerimiento fue otorgado para garantizar las responsabilidades que pudieran derivarse de vicios o defectos en la ejecución de las obras, o retraso en su entrega, tal y como se previeron en el contrato de obra firmado entre la propietaria de las obras y el contratista, el día 14 de junio de 2006. La posterior modificación del término de entrega de las obras y del importe de las penalizaciones por retraso, por acuerdo entre contratista y comitente de 11 de enero de 2008, sin que se hubiera recabado el consentimiento del banco que había prestado el aval, constituye el supuesto de hecho contemplado en el art. 1851 CC, que lleva asociado la extinción de la garantía a consecuencia de la prórroga inconsentida.

Procede desestimar el recurso por las razones que exponemos a continuación.

11. Desestimación del motivo primero de casación. Debemos partir de las premisas fácticas establecidas en la instancia. El aval otorgado por el banco demandado es un aval denominado a primer requerimiento, que garantizaba las responsabilidades en que pudiera incurrir el contratista, frente al dueño de la obra, por el retraso en la entrega de la obra contratada y, también, por los vicios o defectos de construcción.

El contrato de obra de 14 de junio de 2006, en el marco del cual se otorgó el aval a primer requerimiento, fijaba un término para el cumplimiento de la obligación de entrega de la obra, el 14 de abril de 2008 (22 meses a partir de la fecha del contrato), y la penalización por cada día de retraso, 10.000 euros/día.

El posterior acuerdo alcanzado entre el contratista y el dueño de la obra, el día 11 de enero de 2008, modificó el término para la entrega de la obra, al señalarse el día 1 de diciembre de 2008, y elevó el importe de la pena por cada día de retraso, que pasó a ser de 20.000 euros/día. Este acuerdo supone una novación del contenido de las obligaciones asumidas por el contratista, que a su vez se encontraban garantizadas por el banco mediante el aval a primer requerimiento.

12. A continuación, debemos tener presente el régimen legal de los efectos de la novación del contenido de la obligación garantizada, respecto de la fianza. La modificación de los términos de la obligación principal, en principio, no extingue la fianza, sin perjuicio de que al fiador sólo le sea exigible el cumplimiento en los términos inicialmente convenidos. Sin embargo, si la modificación afecta al plazo de cumplimiento y resulta de aplicación el art. 1851 CC, la fianza sí que se extingue como consecuencia de la prórroga.

Es cierto que "la característica del aval a primer requerimiento, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, es la de dar nacimiento a una obligación de garantía inmediata que pierde su carácter accesorio de la obligación principal (a diferencia de la fianza), en el que obligación del garante es independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial" (Sentencia 671/2010, de 26 de octubre, con cita de las anteriores Sentencias 735/2005, de 27 de septiembre y 979/2007, de 1 de octubre ), "de modo que el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma" ( Sentencia 783/2009, de 4 de diciembre ). Pero lo anterior no es óbice para que, como se explica en la doctrina, siempre que no se trate de causas de extinción que provengan de la relación de valuta, el garante a primer requerimiento pueda oponerse al pago por las causas de los arts. 1851 y 1852 CC. Para que no fuera oponible la causa prevista en el art. 1851 CC, sería necesario que en el aval a primer requerimiento se hubiera hecho una renuncia expresa a ella, de lo que no queda constancia en este caso.

No obstante lo anterior, es preciso determinar si el señalamiento de un nuevo término para la conclusión de las obras, en este caso concreto, constituye el presupuesto previsto en el art. 1851 CC, que conlleva ineludiblemente la extinción de la fianza (en este caso, el aval a primer requerimiento).

En principio, una interpretación literal del precepto llevaría a entender que la ampliación del plazo para dar cumplimiento a la obligación de entrega de la obra, inicialmente prevista el 14 de abril de 2008, mediante la fijación de un nuevo término (1 de diciembre de 2008), constituye una prórroga que se concede por el acreedor al deudor, que, si no ha sido consentida por el fiador, liberaría a éste de la fianza. Pero esta interpretación, como se sostiene por una parte de la doctrina, debe atemperarse en atención a la ratio del precepto, que puede hallarse en la protección del fiador frente al perjuicio que le puede deparar la concesión de la prórroga al deudor. Este perjuicio afloraría cuando la prórroga alargara la incertidumbre y con ello empeorara la situación económica del deudor, e hiciera ilusoria la vía de regreso. Por eso, en esos casos, el fiador podría liberarse de la fianza porque, aun no siéndole oponible la prórroga, le impide una vez pagada la fianza utilizar la subrogación en el derecho del acreedor para ejercer el regreso inmediato contra el deudor. De este modo, como se ha concluido en la doctrina, "el art. 1851 CC sólo tiene sentido en cuanto protege la vía subrogatoria, y siempre que ésta sea procedente en beneficio del fiador".

13. A la vista de lo expuesto hasta ahora, podemos concluir que en nuestro caso no se cumple el presupuesto que justifica la regla contenida en el art. 1851 CC. La concesión de un nuevo término para la entrega de las obras, cuando la fianza cubre la obligación de pago de la penalidad pactada por cada día de retraso, no perjudica la eventual vía subrogatoria del fiador solvens, que en última instancia estaría supeditada al cumplimiento definitivo, sino que, como trata de argumentar la Audiencia, en este caso la prórroga beneficia al fiador pues, aunque no le vincule la novación, esta aminora el riesgo de tener que pagar la fianza al dejar de aplicarse la pena pactada al periodo comprendido entre el 14 de abril de 2008 y el 1 de diciembre de 2008. Sería un contrasentido que la ampliación del plazo para la entrega de la obra que beneficia no sólo al deudor sino también al fiador, en cuanto que reduce el riesgo del aparición de la obligación garantizada y no merma la eficacia de una eventual acción subrogatoria en caso de pago de la fianza, una vez constatada la duración del retraso, pueda legitimar al fiador para liberarse de la fianza.

14. Formulación del motivo segundo. Este motivo se basa en la infracción del art. 1827 CC, según el cual "la fianza no se presume: debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella". En el desarrollo del motivo se argumenta que en la sentencia recurrida se extiende la garantía más allá de lo convenido en ella, ya que las condiciones fueron novadas con posterioridad al otorgamiento del aval, sin que el fiador haya consentido las nuevas condiciones. En concreto, el aval garantizaba la eventual obligación del deudor de tener que pagar una penalidad por cada día de retraso en la entrega de la obra de 10.000 euros/día, esta pena se incrementó más tarde a 20.000 euros/día, sin que el fiador prestara su consentimiento, y la condena al pago de la fianza cubre la penalidad calculada a 20.000 euros/día.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

15. Estimación del motivo segundo. Hemos de partir de lo expuesto en el fundamento jurídico 12, donde argumentábamos que, al margen de lo previsto en el art. 1851 CC, para el caso de prórroga, la modificación de los términos de la obligación principal, en principio, no extingue la fianza, sin perjuicio de que al fiador sólo le sea exigible el cumplimiento en los términos inicialmente convenidos.

De ahí que la novación de la obligación principal que tuvo lugar mediante el acuerdo alcanzado entre La Reserva de Marbella y Bruesa el día 11 de enero de 2008, que al tiempo que establecía un nuevo término para la entrega de las obras (1 de diciembre de 2008), doblaba la cláusula penal, al pasar de 10.000 euros por cada día de retraso a 20.000 euros/día, no le sea oponible al avalista. Este responde en los términos de la obligación garantizada, y por lo tanto tan sólo le es exigible la aplicación de la pena de 10.000 euros por día de retraso y no 20.000 euros.

Como se denuncia en el motivo, la sentencia recurrida infringe el art. 1827 CC, en cuanto que la condena extiende la fianza a más de lo que cubría. El efecto consiguiente, es, ya como tribunal de instancia, reducir el importe de la condena a lo que estaba cubierto por el aval. Este tenía una suma máxima garantizada de 1.160.024,01 euros, que fue la reclamada, sobre la base de que el importe de los defectos y las penalizaciones sobrepasaban esta cantidad. El certificado del arquitecto director de la obra cifra la indemnización por los vicios y defectos en 60.000 euros. Si sobre los 107 días de retraso, calculamos la pena por retraso a 10.000 euros/día, que fue lo cubierto por el aval, entonces, la obligación de pago por este concepto sería de 1.070.000 euros. Sumadas ambas cuantías, la obligación de pago del deudor cubierta por el aval sería de 1.130.000 euros, que es inferior a la suma máxima garantizada por el aval. De ahí que proceda reducir la cuantía objeto de condena a esta última cantidad. 

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Mercantil. Banca. Aval a primer requerimiento.

Sentencia de la Audiencia Provincialde Barcelona (s. 14ª) de 7 de junio de 2013 (D. FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ).

1. LA DOCTRINA JURISPRUDENCIALSOBRE AVAL A PRIMER REQUERIMIENTO

Un estudio atento de la jurisprudencia hace ver que, con cita de tres sentencias escogidas, la entidad financiera pretende constituir en norma lo que es en la doctrina del Tribunal es una excepción: la posibilidad de apreciar la exceptio doli, que solo se recoge en una de las sentencias citadas.

En efecto, una línea constante de interpretación predica que el aval a primer requerimiento, con origen en el comercio internacional, también denominado garantía a primera demanda o a simple demanda o garantía independiente, es un contrato atípico, producto de la autonomía de la voluntad sancionada por el artículo 1255 C.c. que se caracteriza, precisamente, por que el avalista no puede oponer las excepciones que pudiera esgrimir el avalado, como ocurre con la fianza general, actuando como instrumento eficaz de aseguramiento de las operaciones comerciales precisamente por su inmediatez y efectividad.

El Tribunal Supremo insiste en la no accesoriedad de este tipo de aval y en la obligación de pago al acreedor beneficiario cuando éste se lo reclame, ya que la obligación asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente, de forma que el garante no pueda oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que se deriven de la garantía misma, siendo suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante para entender que el obligado principal no ha cumplido (STS, Civil sección 1 del 27 de Octubre del 2009 (ROJ: STS 6621/2009), STS, Civil sección 1 del 30 de Marzo del 2009 (ROJ: STS 1546/2009) y STS, Civil sección 1 del 26 de Octubre del 2010 (ROJ: STS 5777/2010).

La STS, Civil sección 1 del 04 de Diciembre del 2009 (ROJ: STS 7218/2009) no dice lo que el banco pretende, sino que abunda en la tesis de la no accesoriedad, al explicar que se trata de "garantías denominadas de primera solicitud en el comercio internacional", "nuevas figuras que tendiendo a superar la rigidez de la accesoriedad, es decir, la absoluta dependencia de la obligación garantizada para la existencia y la misma supervivencia". Y cita la sentencia de 14 de noviembre de 1989 en la que se afirma que "toda interpretación que se trate de dar a la palabra garantía en el sentido de la obligación accesoria de fianza o de aplicar la excusión que le es característica, desvirtúa la naturaleza de la obligación compleja a la que venimos haciendo mérito". Sólo admite la posibilidad de aplicar normas propias de la fianza, con el matiz de que "se acomoden a la especial naturaleza de la garantía de que se trata". Y la STS, Civil sección 1 del 27 de Septiembre del 2005 (ROJ: STS 5571/2005) dice que "el fiador viene obligado a realizar el pago al beneficiario cuando éste se lo reclame, ya que la obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente, de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza; es nota característica de esta forma de garantía personal, que la diferencia de la fianza regulada en el Código Civil, su no accesoriedad." Por otra parte, la STS, Civil sección 1 del 30 de Mayo del 2012 (ROJ: STS 3663/2012) destaca que "[t]anto la doctrina científica como la jurisprudencia de esta Sala han destacado la posición de debilidad en que suelen encontrarse los permutantes de solares por obra futura al tener que transmitir el dominio para que el promotor pueda conseguir financiación con garantía hipotecaria, sugiriendo como posibles remedios a esa posición de debilidad el seguro de caución a primer requerimiento (así, STS 27-4-09 en rec. 963/04) y también, por parte de la doctrina científica, la condición resolutoria explícita, por más que su constancia registral pueda dificultar la obtención de financiación por el promotor". Estas sentencias, por tanto, predican la bondad de la caución o del aval a primer requerimiento para garantizar la permuta a cambio de finca futura, como es el caso que estudiamos.

La única sentencia que apoyaría la tesis del banco es la STS, Civil sección 1 del 01 de Octubre del 2007 (ROJ: STS 6417/2007), que admite que "frente a la reclamación el avalista puede oponer aquellas excepciones derivadas de la propia garantía, entre ellas las que se fundan en una clara inexistencia o cumplimiento de la obligación garantizada, cuya prueba le corresponde", ya que "en semejantes circunstancias la ejecución de la garantía sería abusiva o fraudulenta y susceptible de ser paralizada mediante la exceptio doli [excepción de dolo], que constituye una limitación que afecta incluso a los negocios abstractos, categoría en la que ni siquiera parece que pueda incluirse el aval a primer requerimiento, a falta de una expresa regulación legal, dado el tenor del art. 1277 CC ", aunque también dice que "no es menester que para la efectividad de la garantía se demuestre el incumplimiento de la obligación garantizada, sino que basta con la reclamación del deudor para hacer efectivo el cumplimiento de ésta".

En suma, una sola sentencia conocida (lo que excluye la aplicabilidad del art. 1.6 C.c.) refiere la relación del aval a primer requerimiento con la existencia de causa y la posibilidad de la reclamación dolosa del aval y solo, en términos abstractos, para caso de "inexistencia de la obligación" (es decir, el aval ficticio) o de "cumplimiento de la obligación" (es decir, ineficacia sobrevenida del aval). Ninguno de estos supuestos es el que estudiamos.

2. LA LITERALIDAD DELAVAL

No hay duda de que el aval de 28 de diciembre de 2006, anombre de la actora, garantiza, según su literalidad, "la construcción y entrega (terminación llaves en mano), así como las posibles penalizaciones, por parte de la afianzada a la beneficiaria, de la vivienda de la escalera DIRECCION000, piso NUM000, puerta NUM001, con el trastero nº NUM002 y la plaza de aparcamiento nº NUM002 " de la finca que MCA 1992 promovía, "descritos en el, pacto Octavo de la escritura de permuta firmada entre las partes con fecha 19 de Diciembre de 2006 (fincas pendientes de Inscripción en el Registro de la Propiedad de L'Hospitalet de Llobregat" (f.16). Se prevén posibles sucesivas rebajas según avance la construcción, lo que hace ver la relación de la garantía con un préstamo a promotor.

La propia avalista admite en el contrato que se trata de avalar "una permuta" (lo que niega ahora en la contestación) y así se debe considerar, en tanto, sin perjuicio de la entrega de determinadas cantidades en metálico, la Sra. Sacramento en esencia cedió el solar y el derecho a edificar a cambio de unos bienes en especie (vivienda, plaza de parking y trastero), a través de un complejo entramado de cesión para agrupación de fincas y constitución de indivisión, cesación de indivisión y sucesiva cesión del derecho de edificar a la promotora.

Debe entenderse, por tanto, que la parte más importante de la contraprestación no es el pago de cantidades metálicas, sino el valor del solar, permutado por el valor de las entidades a edificar, independientemente del valor que se les dé en la escritura pública (diverso, por cierto, en la primera, que lo recoge de 108.182,18 euros y en la segunda, que lo valora en 155.938,80 euros, lo que no se justifica solo por la diferencia del IVA y pone de manifiesto el carácter formal e instrumental, posiblemente a efectos fiscales, de las valoraciones).

Se califica el aval, según su tenor, como "a primer requerimiento, siendo el compromiso de pago asumido por la Caixad'Estalvis del Penedès de carácter abstracto, autónomo e independiente", solo condicionado a unos requisitos (certificado de Técnico competente, acta notarial de requerimiento a la afianzada) que no se niega concurran, ni se discuten.

3. LA RELACIÓN CON EL CONTRATO SUBYACENTE

El hecho de que en la correspondencia previa la entidad financiera arguyera que el plazo de la realización de la obra todavía no se había agotado (f. 75 y 134) no puede limitar las alegaciones de la contestación a la demanda sobre ineficacia del aval, ni puede considerarse un "acto propio", porque no tenía la finalidad de configurar la relación jurídica, ni guardaba relación con el momento final de exigibilidad de la garantía.

El núcleo fundamental del recurso se halla en la interpretación del contrato subyacente. La cita de los arts. 217 y 218 LEC, inapropiada (porque se refieren a la carga de la prueba y a la congruencia), busca destacar que no se habría probado el dolo por quien le correspondía y la de los arts. 1277 y 1281 C.c., que no se ha interpretado bien el contrato. La denuncia de falta de causa, la exceptio doli y la imputación por parte del banco y a la demandante de mala fe, abuso de derecho y fraude de ley tienen el mismo objeto.

El contrato que unía a la actora con la promotora avalada se concretó en una "cesión de copropiedad" (escritura pública de 29 de diciembre de 2006, f.18) de una cuota indivisa (91'21%) de la finca (casa de 253,57 m2, registral n. NUM003) "para construir un edificio de nueva planta sobre ésta y otros solares adyacentes"... que ya son o serán de su propiedad [de la promotora] en todo o en parte y que se agruparán..." Se recoge que la Sra. Sacramento ha ofertado la cesión de vial al ayuntamiento (que se segrega) y que "cede y transmite a M.C.A. 1992, Sociedad Limitada el 91,21% indiviso que esta última acepta y adquiere en plena propiedad... de la finca... tal como ha quedado después de la cesión". Se valora esta cuota indivisa en 408.596,18 euros y "hacen constar, a efectos obligacionales, que el expresado coeficiente de copropiedad no es transmitido como expresión de una participación indivisa en la copropiedad de la fincas de referencia, sino como expresivo del derecho real de edificar y hacer de su exclusiva propiedad cada una de las partes contratantes, las entidades resultantes de la división horizontal que se otorgará". Hay tradición instrumental, se constata que la finca se ha desalojado y se refleja un compromiso de agrupación de fincas.

La contraprestación de la cesión se concreta en dos pagos en metálico de un total de 300.414,96 euros y en que MCA "se obliga [además] a ejecutar y/o hacer ejecutar a sus costas y con entera indemnidad de Dª Sacramento la construcción de las entidades que se asignarán a la citada señora que resultarán de la división horizontal..." Se valoran estas obras en 108.182,18 euros (con efectos sobre el devengo del IVA) y se concretan las titularidades en la vivienda del NUM000, NUM001 de la escalera DIRECCION000, plaza de parking y trastero, finca que se excluye de la garantía de posibles préstamos. Se hace entrega del aval de garantía que aquí se ejecuta.

A continuación y el mismo día 29 de diciembre de 2006 (f.128), todos los interesados otorgan escritura pública de agrupación, declaración de obra nueva, división en régimen de propiedad horizontal y disolución de condominio, de modo que de los porcentajes iniciales (9,79 % y 91,21%) de la finca aportada los litigantes pasan a ser propietarios y titulares exclusivos, la actora del 1,324% del "solar edificable" resultante, MCA del 85,157% y terceros del restante 13,519%. Los otorgantes "se atribuyen desde ahora el pleno dominio... de los departamentos y plazas de aparcamiento respectivamente atribuidas a cada titular, con la cuota de participación inicial de la finca matriz" y sin constituir el régimen de propiedad horizontal, atribuyen en concreto a la actora la entidad n. 114, parking n. NUM002 y trastero n. NUM002, por valor de 155.938,80 euros (con valor muy superior al de la escritura anterior de cesión de copropiedad). La apelada admite que se buscaba con la operativa establecida un ahorro fiscal.

En definitiva, estamos ante un aval a primer requerimiento para asegurar las resultas de una permuta de solar por obra futura, regulado en Cataluña por el art.3.3 de la Ley 23/2001, de 31 de diciembre, de cesión de finca o de edificabilidad a cambio de construcción futura, que permite que "[a]mbas partes pueden acordar la constitución de un aval bancario o cualquier otra garantía a fin de asegurar el cumplimiento de la obligación de la persona cesionaria." En tales condiciones, persistía la obligación de edificar y la contraprestación de entrega de entidades y su valor y, sin embargo, la actora no pide la resolución, ni el cumplimiento, sino que ejecuta el aval. Quizás, la actora habrá perdido su derecho a reclamar la entrega del PISO000 no ser que reinvierta el capital en su construcción), al haber optado por ejecutar la garantía, pero lo decisivo es que, desde la perspectiva del avalista, no puede oponer la no realización de la obra como falta de causa del aval, ni la reclamación de su pago como exceptio doli de la avalada, excepción que no se ha probado (art. 217 LEC). No hay falta de causa, pues de entenderlo así cualquier incumplimiento del promotor implicaría siempre la ineficacia del aval y, por tanto, su futilidad. Persiste el derecho de la promotora a construir todo el bloque y si pagado el aval se llega a edificar la finca, cabrá discutir si se satisfizo con el pago del aval la contraprestación de manera previa, pero no se podrá decir que la permuta, ni el aval, no hayan tenido causa. Detrás del aval hay un préstamo a promotor y una permuta de cosa futura que no han sido negados.

No puede tampoco decirse que la promotora ya ofrecía el pago del importe del aval (señal de que la obligación es debida), porque con ello pretendía incumplir su obligación, que es la de cumplir la permuta. No podía alterar la causa del pago.

En suma, no es lógico ni razonable que el permutante quede "atrapado" por el incumplimiento del promotor y que el avalista se escude en ello para no cumplir con su obligación.

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Mercantil. Banca. Aval a primer requerimiento.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón (s. 3ª) de 23 de septiembre de 2011 (D. RAFAEL GIMENEZ RAMON).

TERCERO.- (...) Por otra parte, adentrándonos ya en el campo eminentemente jurídico y partiendo de la calificación común dada por las partes y asumida por  la sentencia impugnada a los avales litigiosos como "a primer requerimiento" (lo que no nos deja de suscitar ciertas dudas a la vista de los términos en que aparecen recogidos en relación con su carácter e indefinición al respecto en el contrato que les sirve de fundamento, aun teniendo presente las diversidades y modulaciones que la atipicidad de la figura hace más factibles), sobre la base de la doctrina recogida por esta Sala, entre otras, en su Sentencia de de fecha 14 de diciembre de 2010: "La Sala 1ª del Tribunal Supremo ha reiterado en numerosas resoluciones, entre las que citamos por ser de fecha más reciente, su Sentencia de fecha 26 de Octubre de 2010 (ROJ: STS 5777/2001), Recurso: 1591/2006,la de fecha 1 de Mayo de 2010, (ROJ: STS 2164/2010) Recurso 1212/2006y la de fecha 4 de Diciembre de 2009 (ROJ: STS 7218/2009), Recurso 1654/2005 que "El aval a primer requerimiento es una modalidad especial de garantía de derechos de crédito, de naturaleza personal y atípica, aunque con pleno reconocimiento por la doctrina jurisprudencial con base en el principio de -autonomía contractual, que se caracteriza por su autonomía e independencia- de la obligación garantizada y del contrato inicial. El garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma y las que fundan en una clara inexistencia o cumplimiento de la obligación garantizada, dado que de no ser así se produciría una situación de enriquecimiento injusto."

En términos similares la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid nº 93, de fecha 20 de enero de 2010, reproduce parcialmente la S.T.S. de 7-10-2007estableciendo que: "La característica del aval a primer requerimiento, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, es la de dar nacimiento a una obligación de garantía que pierde su carácter accesorio de la obligación principal (la obligación del garante es independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial), por lo que no es menester que para la efectividad de la garantía se demuestre el incumplimiento de la obligación garantizada, sino que basta con la reclamación del deudor para hacer efectivo el cumplimiento de ésta (

Como recuerda esta última STS de 9 de diciembre de 2005, este tipo de garantías ha sido adoptado en las Reglas uniformes sobre garantías a demanda (documento aprobado el 3 de diciembre de 1991), de la International Chamber Of. Comerce, y en la Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y cartas de crédito contingentes, aprobada por la Asamblea General de la ONU en 1995.

De la jurisprudencia que acaba de citarse se desprende que el aval a primer requerimiento, como garantía atípica admisible en nuestro ordenamiento jurídico en virtud del principio de autonomía de la voluntad(Arts. 7 y 1255 del Código civil)), no puede desvincularse en cualquier circunstancia -al menos cuando no se ha incluido la cláusula "sin excepciones"- de la obligación garantizada que constituye su objeto, pues la exigencia del carácter expreso de la fianza(Art. 1827), aplicable a esta modalidad contractual, determina que la obligación del garante no pueda extenderse más allá de lo que constituye su objeto (según declara expresamente la STS de 27 de septiembre de 2005, recurso 80/1999) y frente a la reclamación el avalista puede oponer aquellas excepciones derivadas de la propia garantía, entre ellas las que se fundan en una clara inexistencia o cumplimiento de la obligación garantizada, cuya prueba le corresponde, pues así lo exigen los principios de buena fe contractual (Art. 1258 CC) y prohibición del ejercicio abusivo de los derechos(Art. 7.2 CC), ya que en semejantes circunstancias la ejecución de la garantía sería abusiva o fraudulenta y susceptible de ser paralizada mediante la exceptio doli (excepción de dolo), que constituye una limitación que afecta incluso a los negocios abstractos, categoría en la que ni siquiera parece que pueda incluirse el aval a primer requerimiento, a falta de una expresa regulación legal, dado el tenor del Art. 1277 CC .

Enlazando dichos aspectos fácticos y jurídicos, si los avales litigiosos se ciernen sobre una obligación inexigible por mor de las previsiones contractuales (lo que se traduce en una inexistencia actual), está legitimada una oposición del avalista sobre su base (aun tratándose de la modalidad de primer requerimiento) y sentar la procedencia de la ejecución del aval supondría incurrir en los supuestos proscritos por nuestro ordenamiento acabados de referir y que son los que posibilitan aquella resistencia.

SSTS de 11 de julio de 1983, 14 de noviembre de 1989, 2 de octubre de 1990, 27 de octubre de 1992, 3 de mayo de 1999, 10 de noviembre de 1999, 17 de febrero de 2000, 30 de marzo de 2000, 5 de julio de 2000, 13 de diciembre de 2000, 12 de julio de 2001, 14 de noviembre de 2001, 29 de abril de 2002, 5 de julio de 2002, 31 de mayo de 2003, 12 de noviembre de 2003, 28 de mayo de 2004, 27 de septiembre de 2005, y9 de diciembre de 2005).

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Mercantil. Banca. Aval a primer requerimiento.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 11ª) de 14 de octubre de 2011 (D. ANTONIO GOMEZ CANAL).

Primero.- (...) B.- La calificación de la relación jurídica litigiosa: aval a primer requerimiento, también denominado a primera solicitud o a primera demanda.

En relación a esta figura negocial la jurisprudencia, Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2.009 (FJ 7º) y en análogo sentido la Sentencia del mismo Órgano de 26 de octubre de 2.010 (FJ 3º), tiene declarado:

1º que se trata de "una modalidad especial de garantía de los derechos de crédito, de naturaleza personal, y atípica, aunque con pleno reconocimiento por la doctrina jurisprudencial con base en el principio de autonomía contractual" reconocido en el artículo 1.255 del Código Civil común (entre otras, y por citar las más recientes, SsTS de 11/12/03, 23/7/04, 27/9/05, 1/10/07 y 30/3/09).

2º su nota más característica es la de "su autonomía e independencia -no accesoriedad, que le diferencia de la fianza- de la obligación garantizada y del contrato inicial (SS. 11 de julio de 1.983, 27 de septiembre y 9 de diciembre de 2.005)" lo que se traduce en "que el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma. Esto es, el garante está obligado al pago por el simple requerimiento o solicitud del beneficiario (SS. 5 de julio de 2.002; 31 de mayo y 12 de diciembre de 2.003; 27 de septiembre de 2.005; 1 de octubre de 2.007).

3º finalmente, como lógica excepción a la anterior declaración, "la doctrina jurisprudencial para evitar una ejecución de la garantía abusiva o fraudulenta ha admitido la posibilidad de paralizar la reclamación del beneficiario mediante la alegación por el garante de la "exceptio doli" (S. 1 de octubre de 2.007). El avalista puede oponer las excepciones derivadas de la propia garantía, pues la obligación del garante no puede extenderse más allá de lo que constituye el objeto de la garantía, así como las que se fundan en una clara inexistencia o cumplimiento de la obligación garantizada, dado que de no ser así se produciría una situación de enriquecimiento injusto (SS., entre otras, 12 de julio de 2.001, 29 de abril de 2.002, 27 de septiembre de 2.005 y 1 de octubre de 2.007). Sin embargo, y sin perjuicio de las acciones que puedan surgir en su caso como consecuencia del pago de la garantía (SS. 30 de marzo de 2.000 y 14 de noviembre de 2.001), la carga de la prueba de la inexistencia o del cumplimiento de la obligación garantizada incumbe al garante, sin que pueda exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal (SS. 12 de julio de 2.001, 12 de diciembre de 2.003, 27 de septiembre de 2.005, 1 de octubre de 2.007)."

Con estos antecedentes fácticos, normativos y jurisprudenciales, la magistrada de primera instancia adopta las siguientes decisiones:

1º En la fase intermedia del proceso, en el trámite a que se refieren los arts. 416 y ss. LECivil, rechaza la concurrencia de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario (art. 416.1.3ª y 420 LECivil) invocada por la entidad bancaria demandada en su escrito de contestación por no haber sido interpelada Vallehermoso División Promoción, S.A.U.

2º En la Sentencia definitiva, estima en forma íntegra la demanda rectora del proceso imponiendo a Caja Madrid el pago de la cantidad garantizada, sus intereses y costas.

Frente a estas dos decisiones se alza CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID por medio del presente recurso de apelación que articula en base a tres motivos que a continuación se examinan (arts. 456.1º y 465.5º LECivil) advirtiendo que el presente litigio es muy similar al ya resuelto por esta misma Sección en Sentencia número 169/11 de 5/4/11 (Rollo 372/10).

II.- Primer motivo del recurso: falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Rechazado este alegato en la instancia, y tras formular Caja Madrid la oportuna protesta en la audiencia previa -no se dictó la resolución escrita a que se refiere el art. 210.2.2º párrafo LECivil -, reitera esta excepción en la alzada.

Es un principio fundamental del Derecho procesal el que establece que el litigio se ha de sustanciar con la obligada presencia de la totalidad de interesados según la relación jurídico material de que se trate (arts. 5.2.i.f. y 12.2 LECivil). En base a esta idea matriz el Tribunal Supremo, ya de antiguo, ha ido forjando una sólida doctrina sobre la institución del litisconsorcio pasivo necesario de manera que cuando la relación jurídico-material debatida en un proceso, por su naturaleza, vaya a alcanzar a terceros no convocados en el mismo, es preciso apreciar la falta de litisconsorcio pasivo necesario para: 1º evitar fallos contradictorios y 2º salvaguardar el principio, hoy constitucional (art. 24), por cuya virtud nadie puede ser condenado sin ser previamente oído y vencido en un juicio contradictorio con todas las garantías (SsTS de 24-I-56, 24-V-86, 5- XI-91, 15-XI-07 y 16-VI-09 entre otras muchas). El fin perseguido por esta institución es de tal importancia, que su omisión es apreciable de oficio, aunque no medie denuncia de parte ya que "los Tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo" (STS de 5-XI-91) de manera directa y no simplemente refleja.

Aplicando las anteriores consideraciones al caso enjuiciado, hemos de rechazar el primer motivo del recurso.

Para llegar a esta conclusión debemos tener en cuenta que es la demandante la que fija en el escrito rector del proceso la acción que ejercita y, para bien o para mal, NEW LLIMONET, S.L. funda su pretensión de condena en: a) la previa existencia de un contrato de garantía que hemos incluido en la categoría del "aval a primer requerimiento", b) que fue expedido a su favor por Caja Madrid y c) que considera incumplido por ésta. Si ello es así, atendidos los principios de relatividad de los contratos (art. 1.257 CCivil) y autonomía del "aval a primer requerimiento" respecto de la obligación garantizada, concluimos que para enjuiciar si Caja Madrid ha de afrontar la obligación que se le reclama en base a la garantía por ella otorgada, resulta innecesaria la presencia de ningún otro sujeto. Dicho de otro modo, la tutela jurisdiccional solicitada por NEW LLIMONET, S.L. en base a un aval dotado de la nota de abstracción (ver último párrafo de la página 3 del documento 1 de la contestación a la demanda al folio 287), debe hacerse efectiva exclusivamente contra quien otorgó aquél (art. 12.2 LECivil a sensu contrario). Solo a Caja Madrid ha de afectar de manera directa el pronunciamiento que aquí se realice sobre la concreta acción ejercitada quedando a salvo, claro está, las reclamaciones a que hubiere lugar por el hecho de haber satisfecho el aval.

A esta misma conclusión llegamos en la ya referida Sentencia número 169/11 de 5/4/11 (FJ 3º) y es compartida por otras Audiencias Provinciales de nuestro país al resolver asuntos similares de reclamaciones fundadas en garantías a primera demanda sirviendo como ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 14ª, de 18/1/08  y de la Audiencia Provincial de Valencia, Sec. 9ª de 21/4/09 en la que se lee lo siguiente: "Igualmente en la acción entablada y su causa de pedir, no es dable estimar una falta de litisconsorcio pasivo necesario en cuanto deba ser traída a autos la promotora vendedora, Urbanizadora Topairet SL, a pesar de que del contrato de venta inmobiliaria surge el afianzamiento causa de la acción deducida, pues el actor entiende y fundamenta su pretensión en que esa garantía es a primer requerimiento, independiente del contrato de compraventa, negocio jurídico que como tal obliga al garante a cumplir con su compromiso. En la estructura de la causa de pedir de tal acción resulta irrelevante traer al proceso a la entidad vendedora de la vivienda, otra cosa será el acierto de la parte demandante en la calificación del negocio jurídico efectuado por ese afianzamiento del Banco. Por ende la falta de litisconsorcio pasivo necesario que por otro lado tuvo que ser resuelta en la audiencia previa de acuerdo con el artículo 420 de la Ley Enjuiciamiento Civil, no en sentencia e incluso dar en su caso la posibilidad al demandante de subsanarlo conforme al artículo 420-3 de la Ley Procesal, no es de acoger." Por todo lo que antecede, el primero de los motivos del recurso ha de ser desestimado y confirmada la decisión, oral, adoptada por la magistrada de instancia al rechazar la concurrencia de la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo.

III.- Segundo y tercer motivo del recurso: falta de legitimación causal de la recurrida por cancelación y desposesión del aval.

Por su estrecha relación, examinamos de manera conjunta las alegaciones 2ª y 3ª del escrito de interposición del recurso de apelación. Nuevamente la Sala, revisadas las actuaciones, llega a idénticas conclusiones que la magistrada de instancia. Para justificar esta decisión debemos señalar:

1º En sentido negativo, que queda fuera de nuestro ámbito de enjuiciamiento el posible incumplimiento del contrato de compraventa que hubiera podido cometer cualquier de las entidades que fueron parte en él, en concreto, no podemos analizar: a) si VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A.U. retiró el aval depositado notarialmente infringiendo el plazo máximo estipulado y b) si NEW LLIMONET, S.L. pretendió evitar dicha medida en contra de las condiciones estipuladas.

2º En sentido positivo, el litigio se reduce a examinar si NEW LLIMONET, S.L. tiene acción para reclamar el importe del aval contra quien lo expidió y atendidas las condiciones en que lo hizo. A juicio de la Sala la respuesta a esta cuestión ha de ser afirmativa:

2.1.- NEW LLIMONET, S.L., dentro del plazo de vigencia del aval (1/5/09), en concreto el día 26 de febrero de 2.009, requirió a la avalista cumpliendo de forma escrupulosa con todos y cada uno de los requisitos establecidos en la garantía librada a su favor (folios 78 y 227):

2.1.1.- manifestó la beneficiaria a) haber cumplido con todas las obligaciones que le incumbían en el contrato de compraventa y b) haber incumplido la avalada las suyas.

2.1.2.- acreditó documentalmente haber requerido de pago a la anterior con una antelación de más de 20 días.

2.2.- Ante esta tesitura, cumplimiento de las condiciones del aval, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID debía hacer frente al importe garantizado en el plazo máximo de 1 mes a contar desde que fue requerida al no constar que NEW LLIMONET, S.L. hubiera cobrado de la compradora y sin que los argumentos aducidos para oponerse a ello resulten convincentes:

2.2.1.- con independencia de los pactos existentes entre vendedora/compradora sobre la posesión física del aval, ajenos a Caja Madrid tal como reconoce a lo largo de todo el proceso (p.ej. párrafo 5º, folio 380), esta entidad había asumido una obligación autónoma frente a NEW LLIMONET, S.L. hasta el día 1 de mayo de 2.009 y no podía cancelarla por la simple manifestación de su cliente sin faltar al principio capital de vinculación negocial (arts. 1.089, 1.091 y 1.256 CCivil).

2.2.2.- a diferencia de otros contratos de garantía (ver folios 348 a 352), en el presente nunca se exigió a la beneficiaria la necesidad de estar en posesión del aval original para poder ejercitar su derecho. Dicho de otro modo, en el asunto enjuiciado la existencia del derecho del beneficiario no iba indisolublemente unido a la posesión del documento, por lo que ninguna razón tiene la invocación del art. 464 CCivil: la desposesión no implica la pérdida del derecho a reclamar frente a la avalista. Esta condición, la de estar en posesión del título para ejercitar el derecho frente a Caja Madrid, no cabe introducirla con posterioridad sin faltar al ya referido principio capital de vinculación negocial.

Por todo lo que antecede concluimos, igual que hicimos en el asunto arriba referido (Rollo 372/10, FJ 4º), que la valoración que de la prueba practicada realizó la juez de instancia es conforme a derecho por lo que procede rechazar los dos últimos motivos de apelación formulados por la interpelada y confirmar íntegramente la sentencia de primer grado.

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