Procesal Civil. Ficta confessio.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2012 (D. RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS).

21. La ficta confessio.

23. Nuestro Derecho histórico regulaba la ficta admissio (admisión ficticia) por virtud de la cual en el proceso civil la negativa de la parte a contestar las preguntas que le formulare el juez se tenían por admitidas -las Leyes de Partida disponían que "seyendo alguno preguntado del judgador, sobre cosa que pertenezca al pleito, si fuera rebelde, non queriendo responder a la pregunta; que tanto le empece aquella rebeldía, de non querer responder como si otorgasse aquella cosa, sobre que le preguntaron" (Tercera Partida; título XIII, Ley III)-, pero no regulaba de forma expresa las consecuencias de la imposibilidad de interrogar a la parte por incomparecencia de la misma ante el juzgador.

24. Para evitar la utilización de tal argucia por los litigantes como técnica para eludir la prueba de "confesión" -de cuya importancia en aquellas fechas da fe la institución del "juramento decisorio"-, y, claro está, para sustraerse a la aplicación de tal regla, el legislador dispuso en el artículo 293 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 que [e]l que ha de ser interrogado será citado con un día de antelación. Si no compareciere, se le volverá citar bajo apercibimiento de que si no se presentare a declarar sin justa cusa, será tenido por confeso".

25. Los nefastos resultados a los que conducía la aplicación rigurosa del tenor literal de la norma "será tenido por confeso", fueron determinantes de que el artículo 593 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 matizase las consecuencias, equiparando la incomparecencia a la negativa a responder o a las respuestas ambiguas y facultase al Juez para valorar tal comportamiento, sin imponerle su resultado. A tal efecto dispuso que "[s]i el llamado a declarar no compareciere a la segunda citación sin justa causa, rehusare declarar o persistiere en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrá ser tenido por confeso en la sentencia definitiva".

26. En parecidos términos el artículo 304 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "[s]i la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial...".

27. Esta regla, es similar a la vigente en otros ordenamientos próximos -así el artículo 232 del Código procesal italiano dispone que "[s]e la parte non si presenta o rifiuta di rispondere senza giustificato motivo, il collegio, valutato ogni altro elemento di prova, può ritenere come ammessi i fatti dedotti nell'interrogatorio " ([s]i la parte no comparece o se niega a responder sin motivo justificado, el tribunal, valorado con cualquier otro elemento de prueba, puede considerar como admitidos los hechos alegados en el interrogatorio); y el 198 del francés que " [l]e juge peut tirer toute conséquence de droit des déclarations des parties, de l'absence ou du refus de répondre de l'une d'elles et en faire état comme équivalent à un commencement de preuve par écrit" ([e]l juez puede sacar cualquier consecuencia del derecho a las declaraciones de las partes, la ausencia o la negativa a responder una de ellas y hacer el estado como equivalente a un inicio de prueba por escrito)-, que no obligan al juzgador a atribuir a la negativa o incomparecencia los efectos fatales y configuran la ficta confessio (confesión presunta) como una facultad discrecional del tribunal -" podrá considerar reconocidos los hechos..."-.

28. En consecuencia, no se infringe el precepto en aquellos casos en los que el Juez no hace uso de la facultad de que se trate, sin que sea posible suplirla por vía del recurso extraordinario por infracción procesal, ya que otra cosa supondría convertirlo en una tercera instancia (en este sentido, sentencias 958/2005, de 15 diciembre, 907/2007 de 18 julio, 1242/2007 de 4 diciembre y 987/2011 de 11 de enero).

29. Además, en el caso enjuiciado la sentencia explicita la razón por la que rechaza la ficta confessio - los litigantes eran los tres únicos socios de Marquitex y "decidían a forma de junta universal y administraban de consuno, como reconocen los demandados en su interrogatorio [...] Los demandados eran ya propietarios del 25 % (memoria de la Auditoríadel ejercicio de 2.001, f. y declaración en juicio del Sr. Salvador) [autor de los informes de Auditoria Consulting] y se consideraron después propietarios del 100 %, como admiten en sus interrogatorios, minutos 53 y 1 h. 16' respectivamente (aceptan que creyeron haber comprado el 100 %), dato que incluyeron en la memoria acompañada al concurso de acreedores (escrito de 15 de Octubre de 2.004, f. 28 del anexo) [...] La realidad de la emisión de todas las acciones (32.004) queda adverada por las sucesivas escrituras públicas de ampliación de capital (folios 135, 146, 155, 166, 181 y 196) y por las inscripciones registrales (folios 1065 a 1169)"-.

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Procesal Civil. “Ficta confessio”. Características y requisitos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (s. 3ª) de 2 de diciembre de 2011 (D. RAFAEL JESUS FERNANDEZ-PORTO GARCIA).

SÉPTIMO.- No declaración de confeso de la demandante.- Por último, muestra el recurrente su queja porque no se hubiese tenido por confeso al representante legal de "Construcciones Pita Graña, S.A.", que no compareció al acto del juicio verbal.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- El artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial...».

Pero debe tenerse en consideración que el párrafo segundo de dicho precepto establece que «en la citación se apercibirá al interesado que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto señalado en el párrafo anterior».

De lo anterior se deduce que son características de la denominada "ficta confessio":

(a) Es una facultad del Juzgador de instancia utilizar la potestad de tener por reconocidos hechos al litigante incomparecido, como se deduce de la expresión del verbo "podrá", y no un mandato imperativo.

(b) La admisión tácita de hecho por el litigante incomparecido para ser interrogado no puede nunca llevar a establecer como probados hechos que entren en contradicción con el resultado de las demás pruebas (artículo 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

(c) No puede tenerse por reconocidos hechos ("por confeso" en la terminología de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil) cuando ha mediado alguna excusa previa para no comparecer (artículo 292.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como puede ser la procedencia de la práctica de la prueba por medio de auxilio judicial (artículo 313 del mismo texto legal), teniendo en consideración el domicilio de la parte, o los perjuicios que el desplazamiento puede ocasionarle (artículo 169.4).

(d)

(e) Se requiere que la citación se haya practicado bien personalmente, bien en otra de las personas que autoriza el artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero en este caso ha de tenerse un mínimo de certeza de que la citación llegó efectivamente a su destinatario.

(f) Y, especialmente, que se haya citado al litigante expresamente para ser interrogado, con la correspondiente advertencia.

Este último requisito es el que más polémica ha causado, especialmente en el ámbito del juicio verbal.

El párrafo segundo del artículo 440.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "en la citación (para juicio) se hará constar que la vista no se suspenderá por inasistencia del demandado y se advertirá a los litigantes que han de concurrir con los medios de prueba de que intenten valerse, con la prevención de que si no asistieren y se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 304 ". Sin embargo, el párrafo siguiente matiza que "la citación indicará también a las partes que, en el plazo de los tres días siguientes a la recepción de la citación, deben indicar las personas que por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por el tribunal a la vista para que declaren en calidad de partes o de testigos" .

La aparente contradicción entre ambos párrafos se ha solventado estableciendo que, salvo que se quiera dejar parcialmente vacío de contenido el párrafo tercero (entendiendo que debe limitarse a los testigos), debe entenderse que cuando se pretenda interrogar a un litigante, para que pueda establecerse una admisión tácita de hechos es preciso que se le haya citado expresamente a tal efecto, y no genéricamente para el acto de la vista.

Como destaca la doctrina, en el juicio verbal, cuando las partes hubieren designado Procurador que los represente en la vista, no están obligadas a comparecer personalmente, y como la prueba de interrogatorio de partes ha de proponerse y practicarse si fuera posible, como todas las otras, en el acto de la vista, el único modo en que podrá asegurarse la personal presencia del litigante contrario para ser interrogado es haciendo uso de las facultad que otorga el artículo 440 en su tercer párrafo, es decir, solicitando expresamente la citación de la parte adversa para ser interrogada.

Cuando esa concreta citación no se hubiera realizado, sin perjuicio de que la prueba de interrogatorio de partes podrá igualmente proponerse y practicarse caso de que la contraria haya comparecido, no será posible ante su incomparecencia hacer uso de la admisión de  hechos del artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por lo que se concluye que no puede utilizarse por el tribunal la «ficta confessio» cuando la parte no ha sido citada «expresamente» para ser interrogada, pues una cosa es la citación para el juicio (artículo 440.1 párrafo 2º) y otra, bien distinta, su citación para ser interrogada (artículo 440.1 párrafo 3º), supuesto este último que será el único que puede conducir a la pretendida «ficta confessio» .

2º.- No habiendo solicitado la parte la citación expresa de la actora para ser interrogada, nunca podría tenerse por confesa a "Construcciones Pita Graña, S.A.".

Sólo puede tenerse por reconocidos hechos en los que el incomparecido haya intervenido personalmente, y además que le sean enteramente perjudiciales.

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Procesal Civil. Ficta confessio.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 8ª) de 24 de octubre de 2011 (Dª. MARGARITA OREJAS VALDES).

QUINTO.- La "ficta confessio" que se contempla en el art. 304 de la LEC no es un efecto que se produce de manera automática ante la incomparecencia de una cualquiera de las partes o de sus representantes legales o testigos propuestos, sino que se está en presencia de una facultad otorgada a los órganos jurisdiccionales de la que, en todo caso, deberá hacerse prudente uso en atención a su natural finalidad.

Es lo cierto que, con relación a los hechos en los que la parte hubiere intervenido personalmente, puede la contraria no disponer, en términos de razonabilidad, de otros medios probatorios alternativos al interrogatorio de la parte para acreditar la veracidad de sus afirmaciones fácticas, de manera que resulta inconveniente permitir que la práctica de dicha prueba quede a la voluntad de quien debe protagonizarla, de tal suerte que su incomparecencia impida a la contraria acreditar los elementos esenciales de su pretensión. Precisamente, para evitar esta eventualidad se prevé normativamente la facultad de que, en tales casos, pueda el Juzgador de Instancia tener por acreditados los hechos en los que el interrogatorio hubiera consistido, de la misma manera que podría hacerlo cuando las respuestas resultaran evasivas o la parte se negara a contestar. De otro modo, quedaría situado, quien propone la práctica de la prueba, en una cierta situación de indefensión en la medida en que le sería imposible hacer uso, a veces, del único medio probatorio del que pudiera disponer y otras de uno de los medios de prueba esenciales para acreditar sus pretensiones. En virtud de las razones señaladas, el uso de la "ficta confessio" resulta ser una facultad discrecional del órgano enjuiciador, aunque ello no significa que dicha facultad pueda actuar sin razonamiento alguno o de manera automática.

Y así lo ha hecho el Juzgador de Instancia que ha valorado todas las pruebas incluida la falta de comparecencia del codemandado y portero de la finca. El recurrente no puede limitarse a discrepar de la valoración que del resultado de las pruebas practicadas dio el órgano judicial en Primera Instancia, teniendo en consideración que el órgano judicial no tenía por qué sujetarse a ninguna prueba concreta ya que todas las practicadas están inmersas en un conjunto que debe ser evaluado por el Juzgador como así ha hecho, por lo que debe de desestimarse este motivo del recurso.

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Procesal Civil. “Ficta confessio”. El efecto de considerar reconocidos los hechos objeto del interrogatorio de parte que le sean perjudiciales en los supuestos de incomparecencia, queda en todo caso al libre arbitrio del juez.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 19ª) de 12 de julio de 2011. (1.083)

TERCERO.- La incomparecencia a juicio del legal representante de la demandada no equivale automáticamente a la "ficta confessio" ex art. 304 de la LEC. No puede olvidarse que, a la vista de la propia redacción del art. 304 ("..podrá el tribunal...") y la naturaleza de la institución, la declaración de confeso, o el efecto de considerar reconocidos los hechos objeto del interrogatorio de parte que le sean perjudiciales en los supuestos de incomparecencia, queda en todo caso al libre arbitrio del juez, bien que siempre ponderando las restantes pruebas del pleito y las circunstancias de éste. Pues no cabe atribuir el mismo valor a la confesión o interrogatorio efectivamente practicados con la parte procesal, que al interrogatorio intentado con negativa a comparecer de la misma parte, o la resistencia a responder sin evasivas, habida cuenta que en éstos casos el resultado de la prueba no constituye más que una presunción, que podrá servir para inclinar la valoración probatoria hacia la certeza de unos determinados hechos siempre que, por existir alguna prueba sobre ellos, no resulten demostrados por otros medios. Pero, por sí solo, el interrogatorio así practicado -más bien omitido- no constituye demostración perfecta para destruir lo que resulte en contrario (Ss. T.S. 1.Feb.1999 o 15.Jul.2000).

En este caso el Juez de instancia no consideró oportuno aplicar dicha institución y debe ser respetado y compartido aquí ese criterio.

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]  

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