Penal – P. General. Tentativa. Delimitación entre la tentativa y la preparación. Tentativa inidónea. Tentativa en el delito de estafa procesal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2011 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

DECIMOCUARTO. El motivo octavo al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de las arts. 248, 249, 250.1.2º, en grado de tentativa, en concurso medial con el delito de falsedad documental, en relación con el art. 77 CP.

El motivo plantea tres cuestiones: la aplicación del delito de estafa procesal en grado de tentativa, al no haber sido motivado el art. 16 CP  en relación con dicho ilícito penal, dado que simplemente se aportó por su representación procesal del acusador una factura proforma, sin intención de delinquir, sin engaño y sin ánimo de lucro.

En segundo lugar, insiste en cuanto a la aplicación del art. 77 CP que si no hay falsificación tampoco estafa procesal y la Sala ha aplicado dicho concurso y sin embargo en lo relativo a la institución de la prescripción tiene en cuenta la consideración por separado de ambos delitos, con la única finalidad de perjudicar al acusado en contra de la equidad, legalidad y seguridad jurídica. (...)

1ª) Respecto a la tentativa de estafa procesal:

a) En primer lugar y sobre la no motivación de la aplicación del art. 16 CP, debemos recordar, como decíamos en la STS 77(2007, que los tipos de la parte especial del Código describen, por lo general, delitos consumados, pero antes de la consumación la acción dolosa punible recorre un camino más o menos largo (iter criminis) que discurre desde el primer pensamiento en el hecho hasta su final, desde la resolución de cometer el hecho hasta su terminación.

La tentativa requiere los siguientes elementos:

- La existencia de una decisión de cometer el delito, esto es, el dolo dirigido a la realización del supuesto de hecho típico. El tipo subjetivo del delito intentado es idéntico que el tipo subjetivo del delito consumado, es decir, tiene que abarcar la totalidad de los elementos objetivos del tipo, incluidas las cualificaciones de los tipos cualificados y en su caso, los especiales elementos de la autoría.

- Resulta necesaria la transformación de la decisión en una acción que no solo sea preparatoria sino que constituya un comienzo de la ejecución propia del delito. Conforme al art. 16 CP. hay tentativa cuando el sujeto "da principio a la ejecución del delito directamente por los hechos exteriores", esto es, la tentativa requiere el comienzo de la ejecución y solo a partir de ese momento habrá una lesión de la norma penal, pues con anterioridad solo estaremos ante actos preparatorios del delito no punibles en general.

En la dogmática se presenta problemática la delimitación de la tentativa y la preparación, esto es, trazar la frontera entre el ámbito de lo punible y lo no punible, admitiéndose que una delimitación cierta posiblemente no sea segura. Así hay autores que consideran la línea limítrofe o frontera debe colocarse en el terreno de la tipicidad concretamente en la zona del tipo por ellas afectada de tal manera que si tales actos exteriores inciden en el llamado núcleo del tipo, es decir si suponen la realización del verbo activo que rige la figura delictiva, deben ser considerados como de ejecución, mientras aquellos otros que mantienen su actividad en la zona periférica por no ir dirigidos a la ejecución del verbo rector, sino solamente a posibilitar y facilitar ésta, vienen siendo calificados como preparatorios de tal suerte. Criterio éste que recibe el nombre de teoría forma objetiva.

En la actualidad se sigue ampliamente la teoría individual objetiva. Toma como punto de partida la necesidad de combinar criterios objetivos (tanto formales -tipo- como materiales -proximidad del tipo) y subjetivos o individuales (la representación del autor).

No puede prescindirse de las representaciones del autor, pues en aquellos casos en que se trata de comportamientos exteriormente equívocos, solo la determinación final del autor podrá revelar si estamos ante el comienzo de ejecución de un hecho punible. Pero no basta con las representaciones del autor, pues la Ley requiere la inmediatez de la acción ejecutiva respecto de la consumación.

Así, algún autor entiende que la exigencia de dar principio directamente a la realización del tipo significa que las acciones de la tentativa, son sucesos que se encuentran situados inmediatamente antes de la realización de un elemento del tipo. Es decir, lo decisivo es que el comportamiento, que todavía no es típico, se encuentre vinculado tan estrechamente con la propia acción ejecutiva, conforme al plan total del autor, que pueda desembocar en la fase decisiva del hecho sin necesidad de pasos intermedios esenciales.

- La tentativa para ser punible ha de revelar un mínimo de peligrosidad. La tentativa no puede fundamentarse en criterios objetivos y subjetivos puros, sino que se impone una tesis ecléctrica. Lo esencial es que la tentativa exprese una voluntad del autor hostil al Derecho, pero además, en cuanto la acción debe mostrarse como peligrosas ex ante, cabe fundamentar la tentativa también objetivamente en la concurrencia de un peligro, al menos abstracto para el bien jurídico. Esta peligrosidad de la acción es el mínimo requerido para la punibilidad de la tentativa (quedando excluida por la tentativa irreal) y así debe ser entendida la exigencia contenida en el art. 16 de que los actos ejecutados "objetivamente deberán producir el resultado".

Ello, ante la cuestión de si tras la reforma CP. 1995 es punible la tentativa inidónea, la respuesta debe ser positiva en estos términos. El que sea objetivamente adecuada para producir la lesión significa que el plan del autor, objetivamente considerado, debe tener un fundamento racional, lo que permite excluir de la punibilidad de la tentativa las tentativas irreales o supersticiosas, pues en ellas el plan del autor nunca producirá racionalmente el resultado. Por tanto, para la punibilidad de la tentativa, basta haber ejecutado una acción abstractamente peligrosa para el bien jurídico. Este es el sentido de la exigencia contenida en el art. 16 de que la acción objetivamente deba producir el resultado, esto es, basta con que en una perspectiva ex ante la acción aparezca como idónea o adecuada para producir lesión del bien jurídico a los ojos de un observador objetivo (SSTS. 1000/99  y 1243/2002), esto es se acogerá en el ámbito de la tentativa toda actividad, que a un juicio de un observador objetivo, que conozca el plan concreto del autor, se muestre, según una concepción natural y normal de los hechos ("ut, quod prelumque accidit"), como parte integrante y necesaria del comportamiento típico enjuiciado. Por ello, no es necesario un peligro concreto, esto es, que el bien jurídico contacte efectivamente con la acción peligrosa.

- La no concurrencia de alguno de los elementos del tipo objetivo, que impide la consumación del hecho, debe deberse a causas distintas de la voluntad del autor, pues de acuerdo con lo prevenido en el art. 16, "quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado, quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueran ya constitutivos de otro delito o falta". La esencia del desistimiento es, pues, la evitación voluntaria de la consumación del delito, esto es, la existencia de un actus contrarius del autor que comenzó la ejecución del delito que neutraliza la progresión del acontecer delictivo hacia la sesión del bien jurídico. La tentativa supone que falta alguno (cualquiera) de los elementos objetivos del tipo y no solo el resultado. Así, hay tentativa, tanto cuando falten en el autor las condiciones especiales requeridas por el tipo como cuando el resultado no es imputable a la acción, aunque fuese pretendido por el sujeto. Por tanto no es atendible la teoría de la falta de tipo que reduce conceptualmente la tentativa a la ausencia de resultado, considerando que cuando falta cualquier otro elemento del tipo objetivo estamos ante un hecho atipico.

b) Efectuada esta precisión previa en relación a la estafa procesal recordaba esta Sala en las STS 72/2010 de 9-2 que la llamada estafa procesal se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia (STS 878/2004, 12 de julio)". En sentido similar la STS nº 603/2008; y la STS nº 7202008. De todos modos, deberán quedar excluidos de la estafa los casos en los que el acto de disposición no venga motivado por el engaño.

Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS nº 572/2007 que "En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico".

En definitiva, en el subtipo agravado, conocido como estafa procesal, el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. Como se ha dicho más arriba, también se considera estafa procesal el supuesto en el que, sobre la base de argucias procesales, se induzca a la contraparte a adoptar una decisión basada en el engaño que implique un acto de disposición. El carácter bastante del engaño, deberá ser determinado también en atención a estas circunstancias específicas del subtipo agravado.

Consecuentemente, conforme a la doctrina jurisprudencial (STS 670/2006, de 21-6, 758/2006, de 4-7; 754/2007, de 2-10; 603/2008, de 10.10; 1019/2009 de 28-10; 35/2010, de 4-2; la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos a la otra parte o de tercero acusados del acto de disposición.

La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición - en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro - siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero (STS 5629/2002 de 20-2 ; 297/2022, de 20-2; 577/2002, de 8-3 ; 238/2003, de 12-2; 348/2003 de 12-3; y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal.

Con base a esta doctrina jurisprudencial se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual art. 250.1.2º, modificado por LO 5/2010, de 22-6 considera que "incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero".

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5-2003, la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el1 atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria.

c) Y en relación a la consumación, decimos en STS 172/2005 que si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerarse como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento la presentación del documento falso en juicio, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando ésta ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado.

Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta.

En el caso presente, desestimados que han sido los motivos precedentes el documento mercantil falsificado creó el engaño de que la puerta dañada había tenido que ser sustituida y que se habían realizado las operaciones que contenía la factura de fecha 15-2-2005 (folio 12) cuyo pago se reclamó en el procedimiento penal seguido por daños, aportando la factura mencionada, cometiéndose así el delito de estafa procesal en grado de tentativa pues utiizó un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito el abono de unas cantidades por una reparación que no se había efectuado, para cuyo reconocimiento utilizó una maniobra engañosa de naturaleza procesal, cual fue la presentación de documento mercantil falsificado.

2ª).- En relación a la indebida aplicación del art. 77 CP, es doctrina jurisprudencial reiterada que la estafa realizada a través de un documento mercantil utilizado como medio necesario para su comuse, no consuma la falsedad, sino que son dos tipos compatibles y acumulables a través de las reglas prevenidas para el concurso de delitos de carácter medial, STS 1267/2005, de 28-10; 979/2005, de 18-7; 1209/2003, de 27-9; 1453/2002, de 13-9, que en casos similares al presente, mantuvieron la condena por delitos de falsedad en documento mercantil en concurso con delito de estafa procesal en grado de tentativa.

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Penal – P. General. Prescripción del delito. Delitos conexos. Delitos instrumentales. La unidad delictiva prescribe de modo conjunto, de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal. Estafa procesal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2011 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

Primero.- (...) Se sostiene en el motivo que se ha producido la prescripción de los delitos por los que fue condenado, falsificación en documento mercantil en concurso medial con uno de estafa procesal en grado de tentativa, ya que han pasado más de tres años desde que se cometió el delito penal de la falsificación documental y al ser un delito instrumental o puente si prescribió la falsificación también lo haría la estafa procesal.

Como hemos dicho en STS 480/2009 de 22-5  en los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad íntimamente cohesionada de modo material, como sucede en aquellos supuestos de delitos instrumentales en que uno de los delitos constituye un instrumento para la consumación o la ocultación de otros, se plantea el problema de la prescripción separada, que puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquella que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento, y sanción de un comportamiento delictivo unitario. En estos supuestos, la unidad delictiva prescribe de modo conjunto, de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal. Como destacan las STS 1247/2002 de 3-7; 132/2008, de 12-2; 493/2008, de 9-7; 866/2008 de 1- 12, las razones que avalan este criterio son de carácter sustantivo, por lo que no resulta aplicable en supuestos de mera conexidad procesal en los que no hay obstáculo para apreciar separadamente la prescripción de los delitos que se enjuician en un solo procesado (STS 29-7-98).

Por ello, cuando de infracciones vinculadas se trata, como en el presente caso, en el que la falsedad solo es concebible en función de la ulterior defraudación intentada, no cabe apreciar la prescripción de ninguna de las infracciones enjuiciadas, en tanto que no prescriba la más grave de éstas (STS 1798/2002, de 31-10; 1242/2005, de 3-10; 975/2005 de 18-7, falsedad como medio de estafa: debe estarse al plazo de ésta).

No se trata de un supuesto de mera conexidad procesal, sino que la misma se asienta en los aspectos materiales o sustantivos del hecho, puesto que el delito de falsedad de la factura forma parte de la realidad delictiva global proyectada por el autor y la consideración conjunta de ella resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción del comportamiento delictivo en su totalidad, de forma que la Jurisprudencia de esta Sala ha estimado que en supuestos de unidad delictiva, la prescripción debe entenderse de modo conjunto y no cabe apreciar aisladamente la del delito instrumental, mientras no prescriba el delito más grave o principal, añadiéndose que en estos casos no concurren los fundamentos en que se apoya la prescripción, en el transcurso del tiempo puede excluir la necesidad de la aplicación de la pena para un único segmento subordinado a la conducta, cuando subsiste para la acción delictiva principal, ni, por otro lado, en el ámbito procesal, puede mantenerse la subsistencia de dificultades probatorias suscitadas por el transcurso del tiempo que solo afecta a una parte de la acción y no a la conducta delictiva en su conjunto (STS 1493/99, de 21-12; 242/2000, de 14-2; 630/2002, de 16-4; 2040/2002, de 9-12).

En definitiva, la doctrina de esta Sala para los casos en que hay delitos conexos en concurso medial, a efectos de delimitación del plazo de prescripción aplicable, considera que tales infracciones han de considerarse como una sola, de modo que los así agrupados no pueden prescribir separadamente criterio reiterado en STS 912/2010 de 11-10 que afirma "que no cabe operar la prescripción, en supuestos en los que se condena por varios delitos conexos, ya que hay que considerarlo como una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direcciones y, por consiguiente, no puede aplicarse la prescripción por separado, cuando hay conexión natural entre ellos y mientras el delito más grave no prescriba tampoco puede prescribir el delito con el que está conectado, no cupiendo apreciar la prescripción autónoma de las infracciones enjuiciadas...".

Criterio jurisprudencial que es confirmado en la reciente L. O. 5/2010, ya en vigor, que reformó el CP, y en concreto el apartado 5 del art. 131, al disponer: "En los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de prescripción será el que corresponde al delito más grave".

Segundo.- Efectuada esta precisión previa insiste el recurrente en que la fecha de inicio en la prescripción ha de ser el 21-2- 2005, fecha en que se aportó por el acusado a través de la representación procesal en las diligencias previas 1154/04 tramitadas en el Juzgado de Instrucción 3 de Vigo la factura por importe de 4.031 '72 euros como gastos derivados de unos daños en la puerta de la Asesoría, por lo que si el tribunal a quo considera que en la fecha 26-2-2008 es cuando se interrumpió la prescripción, fecha en que se incoaron las diligencias previas 955/2008 por parte del Juzgado de Instrucción 6 de Vigo, entre ambas fechas transcurrieron 3 años y cinco días, el plazo de prescripción del art. 131-5 (tres años) habría transcurrido.

Pretensión del recurrente que no debe prosperar.

En efecto por la doctrina se mantienen en cuanto la consumación y prescripción de la estafa procesal, dos posturas contrapuestas. Por una parte, se entiende que al exigir el delito de estafa un perjuicio patrimonial, dicho perjuicio no se produce hasta el momento en que el perjudicado se ve materialmente privado de parte de su patrimonio objeto del proceso fraudulento es decir, en el momento mismo en que se ejecuta la resolución judicial una vez que la misma ha adquirido firmeza. Por el contrario, otra parte de la doctrina considera que el delito de estafa procesal se consuma en el momento en que se dicta la resolución judicial en primera instancia, puesto que la obligación que la misma conlleva incide ya de manera directa sobre el patrimonio con el consiguiente perjuicio.

Este último es el criterio seguido por la jurisprudencia de esta sala, al afirmar que el subtipo agravado de estafa se consuma cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, induciendo al Juez a dictar una resolución que de otro modo no hubiera dictado. En este sentido la STS 1743/2002 de 22-10 en la que se señala que resulta ineludible establecer el momento en que debe llegar la perfección delictiva, es decir la consumación del delito imputado, por haberse realizado todos los elementos del tipo, tanto desde el punto de vista de la acción del autor, como desde el punto de vista del resultado. Pues bien, el delito de estafa procesal admite formas imperfectas de ejecución, en todos aquellos supuestos en que el sujeto activo realiza, en todo o en parte, las maniobras fraudulentas que objetivamente debieran producir el resultado pretendido, es decir, el acto de disposición patrimonial y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor (STS 9.1.2003). Por el contrario, el delito se encuentra consumado cuando sí se alcanza el propósito perseguido que no es otro que el de determinar un error en el juzgador y obtener la correspondiente resolución en perjuicio de la otra parte.

Por lo expuesto la perfección delictiva se ha de situar cuando el Juez inducido por la maniobra fraudulenta del acusado, dicta sentencia con beneficio efectivo para el sujeto pasivo, y en los casos de formas imperfectas de ejecución, cuando en los que, pese al artificio engañoso no se logra el propósito perseguido con la resolución judicial desestimatoria de la pretensión del sujeto activo.

Ese es ciertamente el criterio mantenido por esta Sala, como son exponentes las sentencias 595/1999, de 22 de abril  y 794/1997, de 30 de septiembre, en las que se declara que la modalidad agravada de estafa conocida como estafa procesal, tipificada en el artículo 250,1 2º del vigente Código Penal, se justifica en cuanto con tales conductas se perjudica, no sólo el patrimonio privado ajeno sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador y las garantías del procedimiento.

Como recuerda la Sentencia 530/1997, de 22 de abril, esta modalidad fraudulenta normalmente se produce cuando una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte, La peculiaridad de estas estafas radica, pues, en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado.

El delito se consuma, pues, cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, sin que deba confundirse con el agotamiento del delito consistente en el efectivo y material perjuicio ocasionado por la maniobra fraudulenta.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto el plazo de prescripción de la estafa procesal comenzará a correr desde el indicado momento, en este caso el 2-7-2007, fecha de la sentencia por la que no teniendo por probado el valor de los daños a los que la factura se refería, ordenó deducir testimonio por los delitos de estafa procesal y falsedad documental, de tal suerte que, en el caso de concurso medial con un delito de falsedad documental, si no ha prescrito la estafa no podrá aplicarse la prescripción de la falsedad documental (STS 27-10-2002, 3.7.2002).

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Penal – P. Especial. Delito de estafa procesal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2011.

PRIMERO. - (...) El artículo 250. 1. 2º del Código Penal, que se dice indebidamente aplicado, dispone que el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal. Tal redacción, que estaba vigente cuando se produjeron los hechos y se dictó la sentencia de instancia, ha sido modificada por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, habiéndose incorporado la figura de estafa procesal, ya con este nombre, al número 7º del apartado primero de ese mismo artículo con la siguiente redacción: " el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un pronunciamiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero ".

La vigente redacción, fruto de la reforma antes mencionada, contiene una definición de lo que se entiende por estafa procesal, recogiendo la posición de la jurisprudencia en aquellas sentencias que venían definiendo esta modalidad de estafa agravada.

La estafa procesal se incorpora a nuestra legislación en el año 1983, como una figura mas de la estafa, pero con una agravación especifica (arts. 528 y 529.2), porque el daño que supone al patrimonio del particular se une el atentado contra el Poder Judicial que se utiliza como instrumento al servicio de finalidades defraudatorias. Con anterioridad a esta incorporación la jurisprudencia ya había hecho expresa referencia a esta modalidad de estafa como es exponente la sentencia de 27 de octubre de 1978 en la que se declara que también puede existir fraude procesal cuando el engañado no es el Juez sino la parte contraria, a la cual, por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción, etc..

De esta última sentencia y de las que se mencionarán a continuación que señalan las características y requisitos de la estafa procesal, así como de su definición legal, no se infiere, como se alega, en primer lugar, en el presente motivo, que sólo sea posible la comisión de este delito por quien es demandante. Eso será lo normal, pero legalmente no es así exigido y no se pueden excluir otros supuestos en los que sin ser demandante se utiliza engaño para que el juez resuelva en perjuicio de la otra parte, resolución que no se habría dictado de no existir el engaño. Entre ellos se pueden citar, además de los casos de reconvención, supuestos de jurisdicción voluntaria, como sucede en el presente caso.

Así lo ha reconocido jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la sentencias 1278/2004, de 5 de abril de 2005, en la que se declara que en el caso del expediente de dominio regulado por los artículos 199 y siguientes de la Ley Hipotecaria como un procedimiento de jurisdicción voluntaria, la posibilidad de comisión del delito de estafa (procesal), como acertadamente lo señala la Audiencia, no puede ser excluida en general; será necesario considerar en el caso concreto la relevancia de la prueba practicada en la toma de decisión del juez, que pudo haber sido inducido a error sobre la base de pruebas falsas y el auto mediante el que resolvió la transferencia del dominio constituiría, sin duda, una disposición patrimonial que recaería sobre el patrimonio de un tercero. Con igual criterio se manifiesta la Sentencia de esta Sala 930/2009, de 30 septiembre, en la que se declara la existencia de esta conducta delictiva en un expediente de dominio.

Lo que debe entenderse por estafa procesal y, en consecuencia, la definición de esta modalidad agravada de estafa ha sido examinada por numerosas sentencias de esta Sala. Así, en la sentencia 493/2005, de 18 de abril, se declara que la llamada estafa procesal (subtipo de estafa especialmente agravado en el artículo 250.2 del Código Penal) se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia (STS 878/2004, 12 de julio).

En la Sentencia 35/2010, de 4 febrero, con referencia a otras sentencias anteriores, se señala que lo que caracteriza a esta modalidad es aquel engaño que se sirve del proceso como medio vehicular o que dentro de él trata de obtener un lucro con daño ajeno, a través de la resolución injusta que por error dicta el Juez. Es necesario que las maniobras fraudulentas preparatorias del proceso y las que se realicen en su ámbito, posean un grado de verosimilitud suficiente para producir el error razonable del Juez.

En parecido sentido se expresa la Sentencia 878/2004, de 12 de julio, en la que se señala que en esta modalidad agravada han de concurrir los siguientes elementos: 1º. Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial; 2º. Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o tribunal que ha de conocer del proceso; 3º. El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses; 4º. Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva (en el mismo sentido la STS. 1980/2002 de 9 de enero).

Las posibilidades de inducir a engaño a un juez aparecen más realizables en el proceso civil y en la posición de demandante, pero como antes se ha dejado antes expresado, no se puede excluir otra posición procesal ni los procedimientos de jurisdicción voluntaria ya que es perfectamente posible que en ellos, quien no era el promotor inicial, al oponerse con engaño, consiga que el Juez dicte una resolución judicial que claramente perjudique interese económicos del promotor. Y esto último es lo que ha acontecido en el supuesto que examinamos ya que se declara probado que una vez que se había promovido la adjudicación extrajudicial de las fincas hipotecadas, la adjudicataria, que fue la entidad Carruela S.A., promovió, con fecha 24 de julio de 1998, ante el Juzgado de Primera Instancia de Sanlúcar la Mayor, expediente de jurisdicción voluntaria a fin de tomar posesión de las fincas adjudicadas, dictándose por ese Juzgado Auto de fecha 28 de julio de 1998 por el que se admitía a trámite el expediente y se acordaba otorgar la posesión referida a Carruela, S.A., lo que se materializó por la comisión judicial el 4 de agosto de 1998. Al día siguiente, es decir el 5 de agosto de 1998 se personó en dicho expediente de jurisdicción voluntaria D.

Adrian, en representación de la entidad Promociones y Financiaciones Inmobiliarias Santa Mónica, S.A., oponiéndose y solicitando su transformación en contencioso alegando que en esa fecha ostentaba el usufructo de las dos fincas, en demostración de lo cual presentó escritura pública de fecha 29 de abril de 1998, lo que determinó que por el Juzgado de Primera instancia, al considerar creíble la existencia del pretendido usufructo, se dictase resolución por la que se transforma en contencioso el expediente de jurisdicción voluntaria iniciado por Carruela S.A., concretamente como procedimiento de Menor Cuantía número 15/1999 y en ese procedimiento se declara la nulidad de la posesión que se le había dado a Carruela S.A. y por resolución de fecha 26 de octubre de 1999 se reintegra la posesión inmediata y civilísima de las fincas a Promociones y Financiaciones Inmobiliarias Santa Mónica, S.A. por su supuesta condición de usufructuaria.

Se declara asimismo probado que el ahora recurrente D. Juan Francisco, con la intención de evitar el éxito de la ejecución extrajudicial instado por Carruela, S.A y de que pudiera hacerse con la efectiva posesión de las fincas elaboró un contrato privado, de fecha 22 de diciembre de 1993, que no se correspondía con la realidad y por el que se cedía el usufructo de las dos fincas a la entidad Invertoverseas INC y además se fingió por D. Juan Francisco la formalización de un contrato de cesión de este usufructo por el representante de Invertoverseas INC a la entidad Promociones y Financiaciones Inmobiliarias Santa Mónica, S.A., con la colaboración de su representante, el coacusado y también recurrente D. Adrian, elevándose a escritura pública esta cesión el 29 de abril de 1998, en la que además se daba al citado Adrian la posesión de las fincas en calidad de usufructuario.

Así las cosas, acorde con lo que se declara probado, que debe ser respetado, dado el cauce procesal en el que se esgrime el presente motivo, un Juez, en un expediente de jurisdicción voluntario, ante la presentación de una escritura de cesión de usufructo que no respondía a la realidad, fue inducido a engaño y resolvió convertir en contencioso dicho expediente y en el procedimiento contencioso de menor cuantía, ante la presentación de esa escritura de cesión de usufructo, se dictó resolución judicial por la que se declaraba la nulidad de la posesión que se había dada a Carruela S.A. y se acordó que se reintegrase en la posesión de las fincas a Promociones y Financiaciones Inmobiliarias Santa Mónica, por su alegada condición de usufructuaria.

Se declara probado, pues, que el ahora recurrente, concertado con el también acusado Sr. Adrian han provocado error, mediante la presentación de una escritura de cesión de usufructo que no respondía a la realidad, en el Juez que conoció del expediente de jurisdicción voluntaria y del procedimiento de menor cuantía, y consiguieron mediante ese engaño que se dictasen resoluciones judiciales- el vigente artículo 250.1.7º del Código Penal se refiere, recogiendo la jurisprudencia de esta Sala, a procedimiento judicial de cualquier clase- que perjudicaron los intereses económicos de la otra parte, en este caso la entidad Carruela, S.A., por lo que concurren cuantos requisitos legales y jurisprudenciales se exigen para estimar que la conducta enjuiciada es constitutiva de delito de estafa procesal y ese relato fáctico y las razones que se han dejado expresadas, dejan sin contenido todas las demás alegaciones que se han esgrimido en apoyo del presente motivo, no presentando cuestión que la privación de la posesión de las fincas implica un indudable perjuicio económico para la entidad que se vio privada de esa posesión.

Para terminar el examen de este motivo, no es ocioso dejar consignado que tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 772/2009, de 3 de julio, que el autor mediato se caracteriza por su posición dominante, incuestionablemente sentada por la sentencia que lleva a la conclusión de que el recurrente es el conocido en la terminología penal como el " hombre de atrás " que ordena la comisión del acto falsario y su utilización en el proceso, lo que le convierte en un autor indiscutible e imposible de desligarse de las consecuencias típicas y punibles de la acción.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]  

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Penal - P. Especial. Delito de estafa. Estafa procesal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2010 (D. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO).

SEGUNDO. (...) 2. En lo que atañe al subtipo agravado de la estafa procesal, la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que se incurre en ese delito cuando una de las partes engaña al juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte, debiendo reconocerse que las posibilidades de inducir a engaño a un Juez aparecen más realizables en el proceso civil en el que tiene que permanecer inactivo y neutral ante las aportaciones de las partes y dejar que ellas decidan sobre el objeto del litigio. La peculiaridad de estas estafas radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, que por el error inducido realiza el acto de disposición (el juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), dualidad personal que aparece expresamente prevista en el propio texto del artículo 248.1 del Código Penal cuando nos habla de "perjuicio propio o ajeno". Sin olvidar tampoco que el fraude procesal puede producirse también cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia (SSTS 878/2004, de 12-7; 172/2005, de 14-2; 493/2005, de 18-4; 1267/2005, de 28-10; 853/2008, de 9-12; 1015/2009, de 28-10; y 72/2010, de 9-2, entre otras).

Además, la estafa procesal debe cumplir todos los requisitos exigidos en la definición de la estafa ordinaria recogida en el artículo 248.1 del Código Penal (SSTS 572/2007, de 18-6; y 754/2007, de 2-10). Y en cuanto a la agravación, se justifica porque con tales conductas se perjudica no sólo el patrimonio privado ajeno, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del juzgador y las garantías del procedimiento.

3. Centrados ya en los dos supuestos concretos de tentativa de estafa procesal que postula la acusación particular, sus planteamientos incriminatorios no pueden prosperar en este caso.

En cuanto a la primera demanda en vía civil, ha de tenerse presente en todo momento que las discrepancias entre el querellante y Amadeo surgieron por el impago de una parte del precio de la venta de la finca, impago que determinó la formalización de los pertinentes requerimientos el 10 de junio y 12 de julio de 2004, que, al parecer, no dieron resultado. En vista de lo cual, se presentó la demanda, en la que Amadeo, con apoyo en lo dispuesto en los arts. 1124 y 1504 del C. Civil, reclama la resolución del contrato de compraventa por el incumplimiento del pago del precio aplazado por parte del comprador (folios 335 y ss. de la causa).

Pues bien, la presentación de esa demanda no puede incardinarse en el tipo penal de la tentativa de la estafa procesal. En primer lugar, porque en ella se recogen datos que sustancialmente son ciertos y obedecen al conflicto originado por el pago del precio de la compraventa del bien inmueble. Y si bien es verdad que Amadeo actuó en el procedimiento civil con una condición de apoderado de su esposa que ya no tenía por haber ésta fallecido, tal ocultación de la verdad mediante el uso de un poder ya caducado carece de relevancia jurídica en este caso por las razones que ya se han apuntado anteriormente, al analizar la posible estafa del art. 251.1º del C. Penal. Y ello tanto desde la perspectiva de la titularidad del caudal de su esposa como atendiendo al hecho de que, según la Sala de instancia, concurren importantes visos de que el querellante sabía la irregularidad de la condición de apoderado con que intervenía el acusado Amadeo.

Y en la misma dirección exculpatoria hemos de manifestarnos con respecto a la segunda tentativa de estafa procesal, centrada en la demanda formulada por Amelia contra el ahora querellante y también contra el acusado Amadeo, una vez que aquélla pasó a ser la titular del caudal relicto de la fallecida Montserrat.

La razón de que no quepa subsumir los hechos en el tipo penal de la estafa procesal es que no concurre el elemento del engaño al juez con el fin de obtener un desplazamiento patrimonial ilícito en perjuicio del demandado David, a tenor del contenido de la demanda.

En efecto, la demandante y ahora acusada Amelia hace constar en el escrito de demanda (folios 266 y ss. de la causa) todos los datos relativos a las incidencias de la operación de la compraventa del inmueble y de los problemas de su ejecución en cuanto al pago del precio. Así, en la demanda se reseñan el contrato de venta del inmueble rústico del sitio de " DIRECCION000 " al querellante; la inscripción en el Registro de la Propiedad a nombre del comprador; los problemas que hubo con el pago y los consiguientes requerimientos; la primera demanda presentada y el desistimiento posterior; las cantidades concretas que, según el vendedor, quedaron sin abonar; la adquisición del patrimonio hereditario de Montserrat por parte de Amelia; y la ocupación actual de la finca por parte del ahora querellante.

Además, en el suplico de la demanda se formulan tres pretensiones ante el Juzgado civil por orden de prioridad: declaración de nulidad de la escritura pública del contrato de compraventa estipulado el 8 de mayo de 2002 entre Amadeo y Carlos José; subsidiariamente la resolución del contrato de compraventa; y, con carácter igualmente subsidiario, para el supuesto de que no prosperaran ninguna de las pretensiones anteriores, el pago del pago pendiente de la venta, es decir, 20.133,87 euros, con los intereses legales.

Así las cosas, es claro que la demanda presentada por Amelia no contenía un engaño al juzgador que pudiera determinar un desplazamiento patrimonial en perjuicio del querellante. Se trata de unas pretensiones jurídicas fundamentadas en unos hechos que describían el discurrir de las discrepancias entre las dos personas que convinieron en su día la venta de la conflictiva finca. El juzgador tenía pues conocimiento a través de la demanda de las diferentes incidencias entre las partes y habría de dilucidar después si había o no razones para anular o resolver el contrato de compraventa, o, para en su caso, acordar el pago del precio que, según la demandante, queda por percibir.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]  

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