Penal – P. Especial. Delito de estafa. Estafa impropia del art. 251.1 LC. Doble venta. Colisión con la ley civil. Negocios jurídicos criminalizados. Requisitos para la sanción de la doble venta como delito.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2014 (D. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE).

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TERCERO: El motivo segundo al amparo delart. 849.1. LECrim, infracción de precepto penal de carácter sustantivo, por inaplicación del art. 251.1 CP.

Se argumenta en el motivo que el querellado Jacinto, en su condición de representante legal de Encoba SL, habría perdido su facultad de disposición sobre las parcelas transmitidas a Auto Jacre SL, por haber ejercitado ya la misma en virtud del contrato suscrito entre el acusado y Avalpe, dicha facultad de disposición la había ejercitado al vender, a su vez, a Auto Jacre SL, dichas parcelas, por lo que carecía de facultad de disposición para realizar la transacción, finalmente homologada judicialmente en el procedimiento civil y a favor de un tercero, Duncan Faye. Si ya había dispuesto de dicha facultad, no podía disponer nuevamente a través de dicha transacción, consumiéndose el delito el 7.6.2007, al otorgarse la escritura de compraventa sobre dicho inmueble entre Promociones Avalpe SL, y Duncan Faye SL, siendo autor el querellado por haber llevado a cabo una conducta típicamente antijurídica con dominio de la acción en la transacción a través de un tercero que se utiliza como instrumento - Promociones Avalpe SL- y habiendo realizado el hecho, por autoría mediata por medio de otro del que se ha servido el acusado, por lo que la sentencia ha infringido el art. 251.1 CP.

El primer problema que plantea el art. 251.1 es el de la colisión de este precepto con la Ley Civil, puesto que aquel precepto tipifica ilícitos civiles criminalizados y como es bien sabido, la Leycivil admite la validez de la doble venta, puesto que la compraventa constituye únicamente el "titulo" para la transmisión de la propiedad de la cosa vendida, exigiendo la "traditio" o "modo" para que el comprador adquiera la propiedad.

En efecto, la entrega de la cosa vendida constituye la obligación principal del vendedor ( arts. 1445 y 146.1 del Código Civil ) entendiéndose entregada la cosa vendida cuando se ponga en poder y posesión del comprador y solo cuando la venta se haga mediante escritura pública el otorgamiento de ésta equivaldría a la entrega de la cosa objeto del contrato si de la misma escritura no resultase o se dedujese claramente lo contrario ( art. 1462 Código Civil ), ahora bien la Ley civil admite expresamente como queda dicho, la validez de la doble venta al establecer que "si una misma cosa se hubiese vendido a diferentes compradores, la propiedad, se trasmitirá a la persona que primero haya tomado posesión de ella con buena fe, si fuese mueble. Si fuese inmueble, la propiedad pertenecerá al adquirente que antes la haya inscrito en el Registro. Cuando no haya suscripción, pertenecerá la propiedad a quien de buena fe sea el primero en la posesión y faltando esta, a quien presente titulo de fecha más antigua, siempre que haya buena fe ( art. 1473 del Código Civil ).

Enfrentada la jurisprudencia de la Sala Segunda Tribunal Supremo, a esta colisión entre la norma civil y lo dispuesto por el art. 251 CP, no se ha seguido un criterio uniforme. Por una parte, está el criterio rigurosamente civilista según el cual la transmisión de la propiedad exige la concurrencia del título y el modo ( artículos 609, 1095, 1462 C.C.) de forma que no consumándose la venta con la " traditio " el vendedor seguiría siendo dueño de la cosa y en consecuencia no realizaría ningún acto fraudulento mediante la segunda venta, tratándose en todo caso de un ilícito civil a resolver por las normas de dicho Código. Por otra parte, la Jurisprudencia que ha dado cabida a la doble enajenación en supuestos de enajenación sin " traditio" y venta a un segundo comprador, por cuanto en estos casos el vendedor común se finge dueño de un bien que ya no le pertenece, como parece desprenderse de los artículos 1450 y 1473, ambos C.C. (S.S.T.S. 203/2006 de 28.2, 1329/2009 de 18.10). Postura ésta por la que se ha decantado la jurisprudencia al considerar suficiente la venta en documento privado sin "traditio" posterior para estimar consumada la estafa en su modalidad de "doble venta": La existencia de doble venta punible exige que el vendedor mantenga la disposición y la titularidad de los bienes vendidos de tal manera que, cuando realiza la segunda venta sepa y conozca la realización de la anterior, aunque haya sido en documento privado y no haya transmitido la disposición exteriorizando de esta manera su propósito defraudatorio. Por el contrario, si el vendedor, además de otorgar el documento privado de venta, cumpliéndose el perfeccionamiento del contrato como dispone el art. 1450 Código Civil, hubiese entregado la cosa vendida, aunque hubiese sido simbólica o instrumentalmente, lo que hubiese determinado la consumación de la compraventa, la segunda venta no seria tal sino que el sujeto fingiría ser dueño de algo que ya no es suyo, y esta conducta está prevista en el art. 251.1 relativa al que vende fingiendo ser dueño de la cosa vendida.

En síntesis esta Sala (SSTS. 203/2006 de 28.2, 780/2010 de 16.9, 209/2012 de 23.3 ) viene exigiendo para la sanción de la doble venta como delito los siguientes requisitos:

1º. Que haya existido una primera enajenación.

2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación "antes de la definitiva transmisión al adquirente", es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona

3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 1.473 C.C.

4º. Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en este caso en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio.

CUARTO: En el caso presente del relato fáctico -cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional elegida- se desprende:

1º) Que la entidad mercantil Promociones Avalpe SL, era propietaria, desde el 28.8.2002, de una parcela de terreno urbanizable con una superficie aproximada de 10.000 m/2, ubicada dentro del Polígono al que afecta el PGOU de Aldeamayor de San Martín (Valladolid).

2º) Que referida entidad el 28.4.2005 vendió en contrato privado de compraventa con arras a la entidad Engineria I Construcció Barcelona 2003 SL (Encoba), representada por su administrador único, el hoy acusado Jacinto, tres parcelas sitas en el Polígono Industrial "El Brizo" nº 77, 78, 79 del plan parcial sector ind. Nº 13 "El Brizo 2", sito en Aldeamayor de San Martín. Destacándose entre las condiciones del contrato: que el precio de venta era de 132,2 Euros m/2, entregando en dicho acto, en concepto de arras 12.000 E y el resto en 18 meses en el momento de otorgar la escritura pública antes del 22.10.2006, a favor de la compradora o cualesquiera otra persona física y/o jurídica que ésta designase.

3º) Que la entidad Encoba tenia previsto proceder a la construcción de diversas naves industriales en aquellas parcelas para proceder a su venta y el 9.11.2005, representada por el acusado, celebró un contrato privado de compraventa vendiendo a la sociedad Auto Jacre SL, sobre plano la nave industrial nº 6, de 409,20 m/2, con un patio delantero y otro trasero de 27,8 m/2 cada uno, siendo el precio de la nave 187.524,79E, y 5.355,00 el de los patios más el IVA, pagándose el 20% a la firma del contrato, en total 38.579,96 E no incluido el IVA, mediante la entrega de 6 vehículos cuyos modelos, matriculas y valor se especifican y un pagaré al vencimiento de 90 días de 6.775,96 E, abonándose el resto del precio, 154.303,83 E más el IVA a la firma de la escritura de compraventa -sin que señale fecha para tal otorgamiento-, salvo la fecha tope de un mes después de la concesión de la primera ocupación, y estableciéndose que si la parte compradora desistiera de la presente compraventa, perdería la cantidad del 50%, entregada en este acto y si fuese la parte vendedora quien decidiera o no pudiera otorgar la correspondiente escritura por cualquier causa no imputable a la parte compradora, deberá devolver la cantidad recibida.

4º) Que Encobe SL. comenzó a realizar las actividades destinadas a la construcción de las naves industriales. Así encargo a un Ingeniero técnico industrial el proyecto de ejecución de un conjunto de naves para usos polivalentes -dentro del cual estaba incluida la nave vendida a Auto Jacre SL, proyecto que fue visado el 1.9.2005; solicitó y obtuvo la licencia de obras del Ayuntamiento de Aldeamayor de San Martín por Decreto de 2.1.2006, celebró con la entidad Esma Control dedicada a la fabricación y montaje de naves industriales confeccionados en prefabricado de hormigón, presupuesto y ulterior contrato para la fabricación y montaje de las naves, abonando el 5.6.2006, las cantidades de 106.798,22 E y 116.361 E; procedió al abono del Impuesto reconstrucciones e Instalaciones y Obras por importe de 12.840,10E, la Franja de Reposición de Aceras y Firmes por importe de 5.900 E, el 11.8.2006, abonó a Thinsa la tasación pericial realizada con el objeto de solicitar un crédito hipotecario para la compraventa en escritura pública que debía otorgarse antes del 22.10.2006; y por último procedió a pagar a diversos proveedores por la realización de obras de explanación y preparación del terreno y suministrar de hormigón y ávidos para proceder así a la construcción de las naves industriales, por un total de 60.106,82 E.

-Que el 25.9.2006, la entidad Encoba SL, a través de Letrado requirió a Promociones Avalpe SL, para la elevación de escritura publica del contrato privado de 28.4.2005, la fecha limite era el 22.10.2006, y ante la negativa expresa de ésta, presentó demanda de juicio ordinario contra la misma el 19.10.2006, procedimiento 1127/2006, Juzgado 1ª Instancia 7 de Valladolid, interesando la condena de Promociones Avalpe SL, a que otorgara escritura publica sobre los terrenos vendidos en documento privado y de no ser posible se procediera a la resolución del contrato firmado en un día, con la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la demandante que se detallaban.

6º) Que dicho litigio finalizó por una transacción judicial entre las partes el 5.6.2007, aprobada por auto de 12.12.2007, por la que se acordaba que Promociones Avalpe SL, se comprometía a otorgar escritura publica de compraventa de las parcelas que constituía el objeto del procedimiento a favor de la mercantil Duncan Faye, en cuyo acto esta entregaría a la vendedora dos talones por la suma total de 454.415 E, que junto con la cantidad recibida por la vendedora con anterioridad, constituían la totalidad del precio de los inmuebles, IVA incluido.

Escritura publica que se otorgó entre Promociones Avalpe SL, como vendedora y Duncan Faye SL, como compradora, el 7.6.2007.

7º) Que con fecha 28.8.2007 se entregó por Encoba SL, a la representación de Auto Jacre SL, un documento borrador de resolución del contrato de 9.11.2005, por el que la compradora Auto Jacre SL desistía y daba por resuelto el contrato de compraventa en documento privado referido conforme a su pacto V, y Encoba SL, aceptaba tal desistimiento y, en consecuencia, la resolución de aquel contrato y el pago de la cantidad reseñada en dicho pacto (50% de la cantidad recibida, que se haría efectivo por parte de Encoba antes del 7.9.2007).

Documento que no fue aceptado por Auto Jacre SL, quien el 22.5.2008, procedió a la interposición de la querella origen de la presente causa.

-De tales presupuestos fácticos no se desprende actuación subsumible en el tipo del art. 251.1 CP, por parte del querellado en representación de Encobe SL.

En efecto esta entidad habría adquirido por contrato privado de compraventa celebrado el 28.4.2005, con Promociones Avalpe, un terreno urbanizable compuesto por tres parcelas con el compromiso de elevarlo a escritura antes del 22.10.2006, con la finalidad de construir en las mismas diversas naves industriales, y procedió, a su vez, a vender en documento privado el 9.11.2005, sobre plano, es decir aun no construida, una de las naves, la nº 6, a la entidad querellantes Auto Jacre SL, quien abonó en ese momento el 22% del precio y sin que se fijara plazo para el otorgamiento de la escritura publica y el pago del resto del precio.

Encoba comenzó a cumplir con sus obligaciones realizando diversas actuaciones encaminadas a la construcción en las parcelas adquiridas de una serie de naves industriales entre ellas la nº 6 vendida a Auto Jacre SL.

Asimismo como el propietario inicial de las parcelas, Promociones Avalpe SL, al ser requeridos para el otorgamiento de escritura publica sobre los terrenos vendidos en documento privado por Encoba, se negase a ello procedió en vía civil a instar dicho cumplimiento o de no ser posible la resolución con indemnización de daños y perjuicios.

Es cierto que este procedimiento civil finalizó por una transacción por la que el demandado Promociones Avalpe SL, se comprometía a otorgar escritura publica a todos los terrenos a un tercero que no era parte en el proceso -lo que se llevó a cabo el 7.6.2007, sin intervención alguna de Encoba SL), quien por tanto, no realizó una segunda venta, sino que en aquella transacción renuncio implícitamente a que el documento privado de 28.4.2005, se elevase a escritura publica, permitiendo que el demandado transmitiera por escritura publica todas las parcelas a un tercero -posibilidad prevista en la condición segunda del contrato privado-, incumpliendo con ello el contrato privado de 9.11.2005, celebrado con la querellante, no sobre la totalidad de las parcelas, sino solo sobre una de las naves, pero tal contrato que no supuso transmisión de la propiedad de la nave, que aun no estaba construida ni, por tanto, entregada a la compradora, y en el que no se fijaba fecha para el otorgamiento de escritura publica y pago del resto del precio -solo se había satisfecho el 22%- preveía la posibilidad de desistimiento a favor de cualquiera de las partes, sin tener que justificar causa alguna- devolviendo el vendedor la suma recibida si fuese a su instancia, y perdiendo el comprador el 50% de la entregada si fuese a la suya, lo que el querellado intentó con el borrador de fecha 28.8.2007, que no fue aceptado por Auto Jacre, en cuanto suponía que era dicha sociedad quien postulaba la resolución del contrato con la consiguiente perdida del 50%, presentando la querella al inicio del presente procedimiento.

Consecuentemente si en la venta en escritura pública de 7.6.2007 realizada por el inicial propietario a un tercero, no intervino Encoba, quien intentó resolver el contrato privado celebrado con la querellante, sin acuerdo entre las partes, no se dan los presupuestos típicos de la estafa, art. 251.1 CP, encontrándonos ante un incumplimiento de un contrato privado de compraventa, a resolver en cuanto a sus consecuencias económicas en dicha jurisdicción. 

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Civil – Contratos. Doble venta.

Sentencia de la Audiencia Provincialde Málaga (s. 4ª) de 28 de junio de 2013 (D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ).

SEGUNDO.- Planteado el debate en los términos indicados, la resolución de la controversia en esta alzada por el tribunal colegiado exige traer a colación como el inciso segundo del artículo 1473 del Código Civil pretende resolver el estado anormal creado por la "doble venta", regulando la preferencia entre compradores de inmuebles en casos de doble venta a favor de quien obtuvo la inscripción registral primeramente, siempre sobre la base de la buena fe, teniendo declarado la Sala Primeradel Tribunal Supremo en sentencia de 28 de enero de 2010, con cita de las anteriores de 1 de junio de 2000 y 13 de noviembre de 2009, que "cuando el artículo 1473 del Código Civil contempla el supuesto patológico de la doble venta o, por mejor decir, la pluralidad de ventas sobre la misma cosa, prevé el conflicto de adquisiciones ya que la cosa múltiplemente vendida debe ser adquirida por uno solo de los compradores, y dice exactamente que si fuere inmueble, la propiedad pertenecerá al adquirente que antes la haya inscrito en el Registro y, añade la jurisprudencia concurriendo el requisito de la buena fe", concepto éste el de la beuna fe aplicado al caso de la doble venta que consiste en ignorar que la cosa había sido vendida a otro, sin que se trate de un estado de conducta como ocurre en las obligaciones y contratos sino de conocimiento: el creer o ignorar si la situación registral es o no exacta, respecto a la titularidad registral: así lo expresa la sentencia de 27 de septiembre de 1996 con remisión a otras anteriores, añadiendo la de 22 de diciembre de 2000 que el concepto de buena fe en materia de propiedad y derechos reales consiste, en su aspecto positivo, en la creencia por parte de quien pretende ampararse en la protección registral, de que la persona de quien adquirió la finca de que se trate era dueño de ella y podía transmitirle su dominio y, en su sentido negativo, en la ignorancia y desconocimiento de inexactitudes o de vicios invalidatarios que puedan afectar a la titularidad del enajenante, por lo que carecen de tal cualidad quienes tienen noticia perfecta de la situación extratabular o de las posibles causas capaces de enervar el título de su transferente, afirmando la sentencia de 11 de diciembre de 2012 que llegados a este extremo, también hay que profundizar desde el citado principio general de buena fe, ya como aplicación concreta del mismo, o bien como fundamento informador, que su conexión con la protección registral comporta desde su concepción ética y social un canon básico de conducta diligente o de conocimiento que excede a la mera creencia de un hecho o situación como puro estado psicológico, de forma que la protección registral no resulta aplicable cuando la ignorancia o desconocimiento, ya de la inexactitud del Registro, o bien de los vicios o defectos que afecten a la titularidad del propietario, es imputable a la mala fe o negligencia del adquirente que conoció o debió conocer dicha irregularidad ante hechos o indicios claros, manifiestos o inequívocos al respecto - T.S. 1ª SS. de 25 octubre de 1999, 8 marzo de 2001 y 11 octubre de 2006, entre otras-, tratándose en cualquier caso de una cuestión de hecho de incumbencia del juzgador de instancia, resolviendo en defecto de la indicada regla expuesta en primer lugar, a favor al comprador que de buena fe sea anterior en la posesión, y a falta de tal circunstancia posesoria, será discernida la propiedad en beneficio del que ostente título más antiguo, condicionado también a la buena fe adquisitiva - T.S. 1ª SS. de 11 de junio de 1954. 27 de mayo de 1957 y 18 de febrero de 1974-, si bien se ha venido matizando la doctrina jurisprudencial en el sentido de que la tipificación de la doble venta requiere que cuando se perfeccione la segunda venta, la primera no haya sido consumada todavía, lo que implicaba en la doctrina sentada hasta la década de los años noventa la imposición de una cierta coetaneidad o proximidad cronológica entre ambas, pues si la primeramente concertada ya había quedado totalmente consumada por pago íntegro del previo por el comprador y entrega de la cosa por el vendedor, ya no existe un verdadero supuesto de doble venta, sino una venta de cosa ajena o inexistencia de la segunda enajenación por falta de objeto - T.S. 1ª SS. de 23 de junio de 1951, 23 de mayo de 1955, 7 de abril de 1971, 16 de febrero de 1981, 30 de junio de 1986, 23 de enero de 1989, 11 de abril y 17 de noviembre de 1992 y 8 de marzo de 1993, 12 de julio y 27 de septiembre de 1996 y 19 de julio y 10 de diciembre de 1999 -, doctrina ésta que se viene a aclarar en la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2007 en la que literalmente se establecen las siguientes pautas y consideraciones doctrinales de interés a seguir en la materia:

1ª.- Que, el artículo 609 del Código Civil dispone que la propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten, además de por donación y por sucesión testada e intestada, "por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición";

2ª.- La doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en señalar que dicho precepto responde al modelo de transmisión mediante título (el contrato) y modo (la tradición), de suerte que la transmisión y correlativa adquisición no se producen por el solo acuerdo de voluntades de finalidad traslativa, cuyo prototipo es la compraventa.

3ª.- Que, en consecuencia, lo que importa para la transmisión del dominio mediante compraventa no es el pago del precio, sino que el contrato o acuerdo de voluntades venga acompañado de la tradición en cualquiera de las formas admitidas en derecho, de manera que para que no sea así, esto es para que el impago de todo o parte del precio pueda influir en la transmisión del dominio, será preciso que así se haya pactado expresamente en el propio contrato de compraventa, ya mediante una reserva de dominio a favor del vendedor, ya mediante una condición resolutoria, cuya respectiva constancia registral sí afectará al tercero del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

4ª.- El artículo 1473 del Código Civil no altera el sistema transmisivo mediante título y modo, sino que ante la anomalía de dos o más ventas de una misma cosa por su propietario, es decir, por quien en principio tenía poder de disposición, ofrece una serie de soluciones, según las casos, al estricto problema de cuál de los dos o más compradores vencerá definitivamente en la controversia sobre el dominio de la cosa comprada, pues no debe olvidarse la ubicación del artículo 1473 precisamente en la sección del Código que trata "De la entrega de la cosa vendida", dentro del capítulo correspondiente a las obligaciones del vendedor.

5ª.- Que, en la jurisprudencia de esta Sala Primera sobre el artículo 1473 del Código Civil cabe advertir un importante cambio de orientación a partir de los años noventa como se ha dicho, ya que mientras hasta entonces no hubo inconveniente en aplicarlo para resolver los conflictos planteados por dos ventas separadas entre sí incluso por más de diez años - T.S. 1ª SS. 6 de diciembre de 1962 y 13 de abril de 1993 -, y lógicamente también por menos tiempo - T.S. 1ª S. de 4 de marzo de 1988 -, en los años noventa se impone el criterio de excluir de su ámbito la denominada "venta de cosa ajena", entendiendo por tal no aquélla en que el vendedor no propietario se obliga a entregar la cosa, sino la segunda venta de una misma cosa por quien, habiendo sido su propietario, ya se la ha vendido y entregado anteriormente a otro.

En suma, para poder aplicar el artículo 1473 del Código Civil empieza a exigirse el requisito de "una cierta coetaneidad cronológica" entre las dos ventas: si concurre, se dará un caso de "doble venta", a resolver aplicando dicho precepto; si no, se dará un caso de "venta de cosa ajena",excluido de su ámbito de aplicación - T.S. 1ª SS. de 8 de marzo de 1993, 25 de marzo de 1994, 6 de mayo de 2004, 24 de junio de 2004 y 30 de diciembre de 2005 entre otras muchas-.

Es más, en algunas de las sentencias de esta Sala se niega también la aplicabilidad del artículo 34 de la Ley Hipotecaria a favor del segundo comprador porque su adquisición habría sido nula o inexistente, conforme al artículo 33 de la misma ley, por falta de objeto o por falta de poder de disposición del vendedor - T.S. 1ª SS. de 10 y 16 de junio de 2003 y 25 de mayo 2006, aludiendo incluso la primera de ellas a la plena consumación de la primera venta "por pago íntegro del precio y entrega de la cosa" -. Lo que acaba sucediendo, así, es que un mismo concepto, "venta de cosa ajena", se aplica a dos figuras diferentes: una perfectamente compatible con nuestro sistema de compraventa consensual, en que el vendedor no propietario se obliga a procurar al comprador la entrega de la cosa para lograr el efecto traslativo, y otra anómala, que incluso puede llegar a constituir delito de estafa tipificado en el artículo 251.1 del Código Penal, necesitada por ello de reglas específicas, en la que quien era propietario vende la cosa y luego se la vende a otro.

En la mayoría de los casos la primera venta suele ir acompañada de tradición material, mediante entrega de la posesión, y la segunda de tradición instrumental, mediante el otorgamiento de escritura pública que, permitiendo la inscripción registral, adolecerá sin embargo de la irregularidad, en cuanto tradición instrumental, de la falta de poder de disposición del transmitente. Mucho más raro en la práctica será, en cambio, el puro conflicto entre títulos contemplado en el último inciso del párrafo tercero del artículo 1473.

6ª.- Que, es a partir de la sentencia del Pleno de esta Sala Primera de 5 de marzo de 2007 (recurso nº 5299/99), dictada con propósito unificador de la jurisprudencia sobre el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, cuando no cabe ya sostener que la segunda venta sea nula o inexistente por falta de objeto o de poder de disposición del transmitente, pues lo que dicho precepto purifica o subsana es precisamente esa falta de poder de disposición, y si la finca existe, claro está, además, que la segunda venta de esa finca habrá tenido objeto, la propia finca que se vende. Como en esa misma sentencia se declara, el artículo 34 de la Ley Hipotecaria ampara las adquisiciones a non domino, y por tanto el artículo 33 de la misma ley podrá impedir la aplicación del artículo 34 si lo nulo es el acto o contrato adquisitivo de quien inscribe, por ejemplo por falta de consentimiento, pero no si el problema consiste en que ha adquirido de quien ya había vendido y entregado anteriormente la finca a otro que no inscribió su adquisición.

En definitiva, la nulidad a que se refiere el artículo 33 de la Ley Hipotecaria no tiene que ver con el poder de disposición del transmitente ni desde luego con el más o menos íntegro pago del precio de la primera compraventa, como ya señaló la sentencia de 11 de octubre de 2006 (recurso nº 4490/99), sino con los requisitos propios del título o, en su caso, del procedimiento de apremio que hubiera culminado con la adquisición inscrita. Además, la sentencia de 20 de marzo del corriente año (recurso nº 1098/00), que aplica ya expresamente la doctrina de la de 5 de marzo sobre el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, declara que los autores y la jurisprudencia han admitido la validez de la venta de cosa ajena, "en el sentido de que el vendedor puede adquirirla posteriormente y dejar como definitiva la transmisión, o puede darse la obligación de saneamiento por evicción, o puede dar lugar a la adquisición a non domino" por el juego de los artículos 34 de la Ley Hipotecaria y 464 del Código Civil.

7ª.- De lo antedicho se desprende que no hay ya una verdadera razón de peso para excluir del ámbito de aplicación del artículo 1473 del Código Civil las dos o más ventas de un mismo inmueble separadas por un considerable periodo de tiempo; dicho de otra forma procede fijar la doctrina de esta Sala en el sentido de que la aplicación del artículo 1473 del Código Civil no exige necesariamente el requisito de "una cierta coetaneidad cronológica" entre las dos o más ventas en conflicto, de un lado, porque el propio precepto ya prevé que el primer comprador haya tomado posesión de la cosa antes que el segundo, consumándose por tanto la primera venta, desde la perspectiva de las obligaciones del vendedor, mediante la tradición material (artículo 1462 del Código Civil, párrafo primero), y sin embargo la propiedad acabe perteneciendo a quien compró luego la misma cosa mediante un contrato intrínsecamente válido, plasmado en escritura pública (tradición instrumental, artículo 1462 del Código Civil, párrafo segundo), e inscribió su adquisición en el Registro, de otro, porque así se logra la concordancia del artículo 1473 del Código Civil tanto con los artículos 606 y 608 del propio Código como con la Ley Hipotecaria: con su artículo 34, si la finca estaba inscrita a nombre del doble vendedor y el primer comprador no ha inscrito su adquisición; y con su artículo 32, si la finca no estaba inscrita, el primer comprador no inscribe su adquisición, el segundo sí lo hace y, finalmente, acaba transcurriendo el plazo establecido en el artículo 207 de la Ley Hipotecaria, según se desprende de la sentencia de esta Sala de 6 de diciembre de 1962 anteriormente citada, y, por último, en tercer lugar, porque de esta forma se acomoda también la interpretación del artículo 1473 del Código Civil al antecedente legislativo representado por la Ley Hipotecaria de 1861 y su artículo 23, cuyo contenido se corresponde con el del artículo 32 del vigente texto refundido de 1946. Se comprende mejor, así, la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecariade 1861 cuando indicaba que el comprador que no inscribiera la venta, "aunque obtenga la posesión, será dueño con relación al vendedor, pero no respecto a otros adquirentes que hayan cumplido con el requisito de la inscripción",pues no se trataba de negar la oponibilidad frente a todos de un derecho real como es el de propiedad, sino de que prevaleciera la seguridad jurídica fomentando la inscripción.

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Civil – Registral – Hipotecario. Principio de buena fe registral. Tercero hipotecario. Concepto de buena fe. Doble venta. Venta de cosa ajena.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2013 (D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ).

SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso de casación se basa en la infracción del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.Esta norma, esencial en el Derecho inmobiliario registral, proclama el principio de fe pública registral que protege absolutamente al llamado tercero hipotecario, siempre que reúna los presupuestos que señala aquella norma, uno de los cuales, el único que se discute en este proceso y que es el objeto de este motivo, es de la buena fe.

El concepto de buena fe, en el campo de los derechos reales, no es un estado de conducta como ocurre en las obligaciones y contratos sino de conocimiento, ajeno a las maniobras y al engaño: así, sentencias de 17 julio 1999, 22 diciembre 2000, 18 diciembre 2007. Es el sentido negativo de la buena fe, como elemento intelectivo de desconocimiento o ignorancia del error, al que se suma el elemento positivo de creencia o confianza en la exactitud del Registro de la Propiedad: así se ha expresado la jurisprudencia desde la antigua sentencia de 9 julio 1900 hasta las más recientes de 23 mayo 2002, 24 julio 2003, 2 abril de 2004, pasando por la contundente de 2 julio 1965.

En el presente caso, los hechos declarados probados son rotundos. Se aprecia un conocimiento de la situación conflictiva y de la posesión por el padre fallecido de uno de los demandados, cuya herencia yacente también es demandada, por parte de la sociedad demandante y de las anteriores adquirentes que es jurídicamente constitutiva de la mala fe. Por más que el artículo 34 de la Ley Hipotecariahace presumir la buena fe, en los autos de la instancia y así se declara en ambas sentencias de la misma, constan probados los hechos que acreditan tanto la falta de buena fe en el sentido objetivo expuesto, como en el sentido subjetivo.

Por lo cual, no puede estimarse este motivo sino que, por el contrario, la sentencia recurrida ha aplicado correctamente la norma que se dice infringida en el mismo.

TERCERO.- El motivo segundo del recurso de casación alega la infracción del artículo 32 de la Ley Hipotecariaporque lo no inscrito, es decir, el título por el que adquirió don Carlos Jesús, fallecido, que no inscribió, no perjudica al tercero, que es la sociedad demandante y recurrente en casación. Dicho adquirente, por cierto, no inscribió porque el que le vendió la finca se negó a otorgar escritura pública y tuvo que instarlo judicialmente y al recaer sentencia acordando el otorgamiento, aquel vendedor, todavía titular registral, ya había vendido la misma finca a otra persona en escritura pública que inscribió en el Registro de la Propiedad.

El artículo 32, en relación con el 34, beneficia y protege al tercero al que alcanza la fe pública registral, en el sentido de que no puede afectarle lo que no aparece en el Registro de la Propiedady puede tenerlo por inexistente o inoperante, en cuanto le perjudique. Sin embargo, lo que es indiscutible y lo ha mantenido una jurisprudencia reiterada desde antiguo, es que es preciso para este tercero el presupuesto de la buena fe. Sentencias de 16 septiembre de 1985, 4 marzo 1988, 20 julio 1990, 10 abril 1991, 11 abril de 1992, 15 abril 1993, 24 noviembre 1995, 27 septiembre 1996. Ciertamente, nunca el Derecho puede dispensar protección a quien carece de buena fe, como principio general.

El caso presente es claro. Las sentencias de instancia, como se ha dicho al rechazar el motivo anterior, declaran probados una serie de hechos que acreditan que concurre mala fe en las adquirentes, como la sociedad demandante, considerando la buena fe tanto en sentido objetivo como subjetivo. Por tanto, por falta de este presupuesto que aunque no lo exprese el artículo 32 de la Ley Hipotecaria, lo mantiene la jurisprudencia y concuerda con el principio general del derecho que en líneas anteriores ha sido expuesto, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- El tercero y el cuarto de los motivos de casación se desestiman igualmente. Aquél, por ser reproducción del anterior al que se remite, como infracción del artículo 606 del Código civil equivalente al 32 de la Ley Hipotecaria y éste, porque el artículo 609 del Código civil precisamente abona la posición contraria.

Efectivamente, el artículo 609, en relación con el 1095, impone en nuestro Derecho la doctrina romana del título y el modo y el fallecido don Carlos Jesús obtuvo el título con el contrato de compraventa en documento privado y el modo con la posesión material, conforme al párrafo primero del artículo 1462, hechos probados e indiscutibles en casación. Son innumerables las sentencias que recuerdan esta doctrina, como las del 14 mayo 2009, 13 noviembre 2009, 2 diciembre 2010.

En consecuencia, es éste -don Carlos Jesús - quien adquirió la finca por la concurrencia del título -documento privado de compraventa- y el modo -posesión efectiva- de tal manera que cuando el mismo vendedor vendió la finca a tercero en escritura pública, por más que se hiciera constar en ella que equivalía a la tradición, no pudo constituir traditio ficta porque la tradición real se había producido con anterioridad.

QUINTO.- El último, quinto motivo del recurso de casación denuncia la infracción del artículo 1473 del Código civil que resuelve el problema de la doble venta. Se debe entender por tal la de una misma cosa que es vendida a personas distintas por el mismo propietario; este problema se plantea cuando debe determinarse cuál de ellos es el preferente para adquirir la cosa. Sin embargo, no se plantea si la primera de las ventas ha sido consumada y la cosa ha sido ya adquirido -título y modo- por uno de los compradores. Así lo expresa la sentencia de 5 marzo 2007 que afirma que la venta de cosa ajena no es nula ni inexistente, sino ineficaz por falta de poder de disposición y un adquirente posterior puede ser protegido, como adquirente a non domino siempre que inscriba en el Registro de la Propiedad su adquisición y siempre que medie buena fe.

Asimismo la sentencia de 5 mayo 2008: La venta de cosa ajena es válida, en ningún caso se puede tildar de inexistente por falta de objeto; el objeto existe, es el piso; distinto es la falta de poder disposición (cuestión no atinente al derecho subjetivo, derecho de propiedad en este caso, sino al sujeto disponente) sobre el objeto, que da lugar a la ineficacia y puede dar lugar a la adquisición (entre otros medios, como la usucapión) a non domino en virtud del artículo 464 del Código civil en los bienes muebles y del artículo 34 de la Ley Hipotecaria en los inmuebles. Precisando más, la venta de cosa ajena será ineficaz frente al verdadero propietario que podrá ejercitar acción reclamando la declaración de su ineficacia o acción declarativa de dominio o reivindicatoria sobre el objeto de aquélla.

Pero entre las partes, vendedora y compradora, será eficaz.

El caso presente no es doble venta y no se aplica el artículo 1473, sino que cuando el Sr. Tomás vendió en escritura pública la finca no era de su propiedad, por más que siguiera siendo titular registral (porque se había negado a otorgar escritura pública al primer comprador). No era de su propiedad porque ya la había vendido a don Carlos Jesús en documento privado (título) y éste había tomado posesión material de la finca (modo).

Es decir, en conclusión, vendió algo que no era de su propiedad y los sucesivos adquirentes no estaban protegidos por la fe pública registral al carecer del presupuesto de la buena fe.

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Civil – Contratos. Doble venta. Venta de cosa ajena. La doble venta y la venta de cosa ajena son figuras complementarias y no excluyentes que entran bajo el ámbito de aplicación del artículo 1473 del Código Civil.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2012 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

SEXTO.- A partir de la consideración de que el demandante llegó a ser propietario de los inmuebles adquiridos, por haber sido entregados al mismo, resulta necesario plantear los efectos de la posterior venta y presunta entrega "ex artículo 1462" del Código Civil al hoy recurrente, que procedió a inscribir en el Registro de la Propiedadsu adquisición.

Sobre esta cuestión hemos de partir de la doctrina sentada por el Pleno de esta Sala en su sentencia núm. 928/2007, de 7 septiembre. Dicha sentencia pone de manifiesto en su fundamentación jurídica dos grandes períodos en la jurisprudencia en relación con la apreciación de supuestos de doble venta o de venta de cosa ajena.

Refiere que, hasta los años noventa, se consideró que el artículo 1473 del Código Civil resultaba aplicable tanto a los supuestos de doble venta estricta, cuanto a los casos de doble venta que a su vez dan lugar a supuestos de venta de cosa ajena, por lo que no se exigía una cierta coetaneidad cronológica entre ambas ventas para su aplicación (SSTS de 6 de diciembre de 1962, 13 de abril de 1988, de 23 de enero de 1989, de 24 de enero de 1990 y de 10 de abril de 1991).

A partir de los años noventa, sin embargo, comienzan a excluirse del ámbito de aplicación del artículo 1473 aquellas ventas múltiples que originasen supuestos de venta de cosa ajena, exigiéndose en consecuencia una cierta proximidad cronológica entre ambas ventas para la aplicación de dicha norma (SSTS de 8 de marzo de 1993, de 25 de marzo de 1994, de 6 de mayo de 2004, de 24 de junio de 2004 y de 30 de diciembre de 2005). Es decir, la jurisprudencia a partir de los años noventa introduce un criterio de preferencia de orden cronológico pues parece que la lejanía en el tiempo entre dos ventas constituye un indicio concluyente de la consumación de la primera, y consiguiente venta de cosa ajena.

La sentencia de 7 de septiembre 2007 havenido a unificar la doctrina sobre la materia, abandonando la última postura al considerar que el artículo 1473 del Código Civil no exige necesariamente el requisito de «una cierta coetaneidad cronológica» entre dos o más ventas en conflicto, incluyendo así en su ámbito de aplicación a las ventas múltiples que a su vez originen una venta de cosa ajena, como consecuencia de la consumación de la primera de las ventas. Esto es, se afirma que la doble venta y la venta de cosa ajena son figuras complementarias y no excluyentes que entran bajo el ámbito de aplicación del artículo 1473 del Código Civil.

SÉPTIMO.- La aplicación de tal doctrina al supuesto ahora enjuiciado lleva a que la resolución del caso deba obtenerse mediante la aplicación de lo dispuesto por el artículo 1473 del Código Civil y, en definitiva, a que frente al mero criterio temporal de adquisición de la propiedad -que favorecería al demandante- deba prevalecer el de la inscripción registral siempre que por parte del titular inscrito haya mediado buena fe en la adquisición y también en el momento de la inscripción.

El artículo 1473 dispone que si una misma cosa se hubiese vendido a diferentes compradores, la propiedad se transferirá a la persona que primero haya tomado posesión de ella con buena fe, si fuere mueble.

Si fuere inmueble, la propiedad pertenecerá al adquirente que antes la haya inscrito en el Registro Como recuerda la sentencia de esta Sala núm. 73/2011, de 11 febrero, podría parecer que el Código civil no exige la concurrencia de buena fe cuando se trata de bienes inmuebles, pero no es así. Tal como expresa la de 13 de noviembre de 2009, la exigencia de la buena fe en el caso de doble venta de inmuebles se deduce de los principios generales del derecho - ejercicio de los mismos de buena fe- y de relacionar esta norma con el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, lo cual ha sido mantenido por constante jurisprudencia, desde las antiguas sentencias de 13 de mayo de 1908, 29 de noviembre de 1928 y 31 de octubre de 1929 hasta las recientes de 1 de junio de 2000, 24 de julio de 2000 y 11 de junio de 2004, pasando por las de 30 de junio de 1986, 29 de julio de 1991, 24 de noviembre de 1995.

En definitiva, la cuestión viene a desembocar en la apreciación de la situación de conocimiento del demandando respecto de la venta anterior realizada al demandante por la misma vendedora sobre el mismo inmueble, en cuanto ello determinará la existencia o no de buena fe por su parte y poder beneficiarse de lo dispuesto por el artículo 1473 del Código Civil, partiendo de que no resulta necesario un conocimiento acabado y preciso de la transmisión anterior sino que basta un estado de duda sobre ello que el propio interesado no intenta resolver con el fin de aprovecharse de tal preferencia, no bastando ni siquiera el error cuando este ha de considerarse como inexcusable, ya que no cabe premiar un comportamiento de grave negligencia.

De la prueba practicada se desprende que en la adquisición por parte del demandado Sr. Heraclio no concurrió buena fe, como acertadamente apreció la sentencia impugnada. Efectivamente concurren dos circunstancias que lo ponen de manifiesto y que son, en primer lugar, el conocimiento de la situación que venía dada por la ausencia del demandante en la Notaría por discrepancias con la entidad vendedora, como se deduce de la prueba testifical, y en segundo lugar el precio de compraventa notablemente inferior al de compra por el demandante, que ponía de manifiesto la urgencia de la vendedora que, habiendo transmitido los inmuebles, no podía -por tales discrepancias con el comprador- cobrar de éste el precio pendiente, lo que necesitaba en ese momento. Afirma el demandado, ahora recurrente, que la diferencia de precio no era tal porque se abonaba mayor cantidad de la que se reflejó en la escritura, pero en todo caso se admite una disminución de unos doce mil euros que no era acorde con el incremento de precio de los inmuebles que se apreciaba notablemente en el año 2003.

El Sr. Abelardo, propietario de las viviendas señaladas con el numero NUM003 y NUM009, declaró que SAMOVAL le ofreció la compra de aquellos inmuebles, rechazando la oferta, y que esa situación la comentó al demandado, Sr. Heraclio, al que le interesó y contactó con la vendedora llegando a un acuerdo, pues el día 10 de julio compareció éste en 

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Civil Contratos. Doble venta. Efectos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2012 (D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ).

TERCERO.- Entrando en el fondo de derecho material, conforme a la norma citada, teniendo en cuenta lo que se alega en el recurso de casación, aunque sin necesidad de entrar en los motivos, deben analizarse los siguientes puntos: aplicación de la estipulación cuarta del contrato de 11 de septiembre de 1998; aplicación del artículo 1473 del Código civil que regula la prevalencia de adquisición en caso de doble venta, pero no la responsabilidad del doble vendedor; cuantía de esta responsabilidad.

Estipulación cuarta del contrato de compraventa de 11 de septiembre de 1998, que es el primero de los contratos de compraventa en el que el comprador no ha llegado a adquirir la finca vendida porque el vendedor la vendió y entregó a un tercero. En dicha estipulación, que en el primero de los fundamentos ha sido transcrita, se prevé que si la vendedora no otorgara la escritura de compraventa se vería en la necesidad de devolver las cantidades entregadas hasta la fecha. Lo cual no es una cláusula penal, sino una previsión evidente; si no se llega a la consumación del contrato, por lo menos el vendedor debe devolver lo recibido a cuenta. La cláusula penal se une a una obligación que garantiza y cuyo incumplimiento se sanciona con la pena, que tiene la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento, como dice la sentencia de 26 de marzo de 2009, reiterada por las de 10 de diciembre de 2009, 10 de noviembre de 2010 y 21 de febrero de 2012. Lo cual en nada se asemeja a la cláusula transcrita que simplemente impone el deber inexcusable de devolver el precio si no se consuma la compraventa.

Por tanto, en modo alguno puede afirmarse, como sí se hace en la sentencia de primera instancia, que en la estipulación cuarta se prevé la devolución de la cantidad percibida y no se establece ninguna otra, pues, según lo dicho, no es una cláusula penal liquidadora de la indemnización de daños y perjuicios, sino una consecuencia evidente de la no consumación del contrato de compraventa. En ningún caso evita la responsabilidad de la parte vendedora por el incumplimiento, a conciencia -con dolo- del contrato.

Responsabilidad ex artículo 1473 del Código civil por el incumplimiento del contrato de compraventa, cuando dispone la prevalencia del otro.

Lo que reitera la 25 de noviembre 1965 que dice: "el artículo 1473 de nuestro ordenamiento jurídico determina a quien habrá de transferirse la propiedad, pues dicho precepto no ampara, califica ni sanciona tales actos, sino que establece las reglas por las que deben resolverse estas situaciones pero sin que su contenido puede interpretarse en el sentido de que no incumple sus obligaciones de vendedor quien por hacer dejación de sus derechos dominicales puede dificultar el poner en poder y posesión del comprador la cosa vendida".

Asimismo, la de 11 de octubre de 1976 contempla el caso de doble venta, en la que los vendedores aceptan la devolución del precio (como en el caso presente), pero esta sentencia aplica los artículos 1101 y 1106 del Código civil y declara que: "los compradores se vieron privados de la cosa adquirida con perspectivas importantes de futura edificación y ganancia totalmente cierta, por la conducta culposa de los vendedores demandados, lo que relacionado con el contenido de los dictámenes periciales obrantes en autos, y valoración de los mismos, que competen al Tribunal de instancia en uso de su soberanía, se llega a la fijación de la cuantía a satisfacer por los demandados...por indemnización de daños y perjuicios consecuencia del incumplimiento por su parte del contrato de compraventa, que tenía celebrado con los actores".

Consideración y cuantía de esta responsabilidad. El demandante, segundo comprador, que se ha visto privado de la finca que él compró por haberla vendido el vendedor a tercera persona (venta declarada preferente según sentencia anterior) reclama la indemnización conforme al artículo 1100 del Código civil y dice en la demanda, literalmente: "La única alternativa que le queda ya a mi representado es, por tanto, reclamar el pago del equivalente en dinero de las parcelas".

En este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2005, en un caso de una segunda venta a un tercero, incumpliendo la primera, dice, respecto a la sentencia recurrida, que confirma: "En la Sentencia recurrida se declaró probado el incumplimiento de la obligación asumida por...y se condenó a la misma a indemnizar al demandante en el equivalente al precio pagado por los terceros compradores, menos lo que, según el contrato debería haber abonado el contratante perjudicado como precio de compra: total, setenta y tres millones trescientas cincuenta y seis mil cuatrocientas sesenta y dos pesetas".

Asimismo, la de 10 de marzo de 2009 añade: "El derecho del acreedor, en una obligación de entregar cosa determinada, a compeler al deudor a que realice la entrega, consagrado en el artículo 1096 CC como independiente del derecho a exigir el resarcimiento de los daños y perjuicios, determina que la imposibilidad de cumplimiento in natura [en la sustancia original], cualquiera que sea su causa -siempre que no comporte la extinción de la obligación (como ocurre en el caso de pérdida de la cosa por causa no imputable al deudor no moroso: artículo 1182 CC)-, puede ser objeto de un cumplimiento por equivalencia mediante la restitución de su valor, el cual no necesariamente forma parte de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que establece el artículo 1101 CC. "

Y la de 11 de mayo de 2010: "La conducta del enajenante que vende dos o más veces la misma finca y, que impide al comprador exigir el saneamiento por evicción, no obstante haberle privado de la cosa que constituyó el objeto de la compraventa, para trasladarla a un nuevo comprador que, por su condición de tercero hipotecario, es protegido en su adquisición por la fe pública registral, no solo infringe la obligación contractual que le impide hacerlo, sino que vulnera el deber de respeto a la propiedad de la persona con la que se vinculó a través de un contrato anterior, del que trae causa el daño ocasionado por la venta posterior, para cuya reparación el Código Civil ofrece al perjudicado no solo las acciones específicas con la que satisfacer el interés defraudado, sino la que le proporciona el artículo 1101 del Código Civil de exigir el resarcimiento del daño que resulta de incumplimiento contractual, que de otra forma no se hubiera producido, consistente en la privación de la cosa que constituyó su objeto".

Queda por determinar la cuantía que le corresponde por razón del incumplimiento contractual por parte de la sociedad demandada. No puede ser el valor actual de la finca, ni tampoco el precio que percibió el 6 vendedor incumplidor al vender a un tercero porque este precio comprendía no sólo la finca anteriormente vendida al demandante, sino también más terreno. Lo que se ha acreditado (más bien admitido) es que lo vendido al tercero (sociedad que no ha sido parte) se calcula -la finca anteriormente vendida- a razón de 449,04€ por metro cuadrado, en la cifra de 1.585.151,26€, de cuya cantidad ha de descontarse la parte del precio que resta por pagar al comprador (del primer contrato, de 11 de septiembre de 1998) lo que da como resultado la cifra de 250.713, 66€ que es la cantidad reclamada en la demanda. Lo cual concuerda exactamente con la posición que plasma la sentencia de 15 de abril de 2005, que ahora se reitera.

CUARTO.- Consecuencia de todo lo anterior, asumiendo la instancia por razón de la estimación del recurso por infracción procesal y teniendo en cuenta lo expuesto en el recurso de casación, procede estimar la pretensión principal de la demanda, es decir, la condena a la sociedad demandada, que vendió la misma finca dos veces, al abono del valor de la misma, no en el momento actual, sino al tiempo en que la vendió al tercero, sociedad tercero de buena fe protegido por la fe pública registral y declarado adquirente preferente ex artículo 1473 del Código civil en anterior sentencia.

Procede asimismo que la cantidad que debe abonar lo sea con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, conforme a lo dispuesto en el artículo 1100 del Código civil, que será incrementada en dos puntos desde esta sentencia, conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Esta norma ordena qué contrato de compraventa prevalece en caso de doble venta -colisión de derechos entre dos o más compradores de la misma cosa- dictando los criterios 5 de atribución preferente, pero de modo alguno priva al comprador defraudado de las acciones frente al doble vendedor. Ya lo dijo la antigua sentencia de 19 de diciembre de 1946: "... esto no determinaría otro efecto que el de resolverse la obligación de entregarlas en la de indemnizar los daños y perjuicios correspondientes".

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Civil – Obligaciones. Acción de enriquecimiento injusto contra el doble vendedor de una finca por parte de uno de los compradores cuando no se puede atacar la otra venta por estar su comprador protegido por la buena fe registral. La condictio por intromisión.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2012 (Dª. ENCARNACION ROCA TRIAS).

TERCERO. Objeto del litigio.

También previamente al examen de los tres motivos del recurso es necesario concretar su objeto real.

En el presente litigio, se trata de determinar si los vendedores de una finca, una parte de la cual había sido expropiada por RENFE, deben indemnizar a ésta por haber dispuesto de la totalidad como si aun fueran titulares de la parcela expropiada, a favor de tercero que adquiere protegido por el art 34 LH y por tanto, es mantenido en su adquisición frente al propietario real, RENFE, que en consecuencia, pierde sus derecho a formar parte de la Junta de compensación.

CUARTO. Enunciación del primer motivo

Primer motivo. Infracción de la doctrina jurisprudencial relativa al enriquecimiento injusto aplicando de forma equivocada el requisito de la subsidiariedad, en relación con el Art. 34 LH y con la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Pleno de esta Sala de 5 marzo 2007, así como la infracción del Art. 103.4 del Reglamento de gestión urbanística, en relación con los Arts. 85 y 86 del mismo texto legal, que remiten a la jurisdicción ordinaria para la resolución definitiva de las discrepancias que se plantean en relación con la titularidad de los derechos afectados por la reparcelación, así como los Arts. 99 y 100 de la Ley del Régimen del Suelo y Ordenación urbana (TR de 9 abril 1976). Se consideran infringidos igualmente los Arts. 348 y 349 CC, en relación con el Art. 9 LOPJ y Art. 3, a) LJCA. El recurrente argumenta en este motivo que concurrieron todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que pueda declararse que se produjo un enriquecimiento injusto, porque los demandados enajenaron una parcela conociendo que no ostentaban sobre ella título alguno. En relación con el procedimiento contencioso aportado como prueba en la apelación, no provoca que haya desaparecido el requisito de la subsidiariedad de la acción de enriquecimiento, porque a pesar de que la sentencia había sido favorable a los intereses de RENFE, nunca podía recuperar los 222m², porque la jurisdicción contenciosa no es la competente para reconocer titularidades y porque en la civil el5 adquirente de los 222m² está protegido como tercero de buena fe. No existe otra acción que pueda ejercitar la recurrente para evitar su empobrecimiento. La sentencia del TSJ de Madrid lo único que hace es declarar de titularidad dudosa los terrenos adquiridos por expropiación e incluidos en el ámbito urbanístico, duda que debe dilucidarse en un procedimiento civil, condenado al fracaso por estar protegido el adquirente por el Art. 34 LH.

La parte recurrida se opone a la admisión de este motivo porque argumenta que se produce una cita indiscriminada de artículos y va en contra de la exigencia de claridad. La objeción no se admite, porque queda perfectamente identificado el objetivo perseguido por RENFE/ADIF en este motivo.

El motivo se estima.

En el motivo se presentan dos cuestiones que deben examinarse conjuntamente, aunque dando a cada una el lugar que les corresponde en la solución del asunto: la primera, se refiere a la determinación del derecho que corresponde a un propietario que ha sido privado de su propiedad por haberse vendido como cosa en parte ajena por el anterior titular y que además, resulta irreivindicable por estar protegido el adquirente por el art. 34 LH.

La segunda se refiere a las reglas que deben aplicarse a aquella acción, es decir, si coinciden exactamente o no con las que la jurisprudencia ha atribuido a la acción de enriquecimiento sin causa.

QUINTO. La condictio por intromisión.

La regla general que debe aplicarse es la de que nadie puede enriquecerse a costa de otro sin que medie una justa causa. Por tanto, cuando alguien vende una cosa ajena a un tercero de buena fe que la adquiere de manera irreivindicable, el propietario que no puede recuperar la cosa, puede dirigirse contra el vendedor reclamándole la medida de su enriquecimiento. Se trata de una acción de carácter personal que corresponde al empobrecido contra quien ha obtenido un beneficio que no le corresponde al carecer de causa.

La doctrina más moderna ha distinguido diversos tipos de enriquecimiento injustificado y pretensiones de enriquecimiento, que en buena parte han sido admitidos por la doctrina de esta Sala (ver SSTS 439/2009, de 25 junio que se refiere a la condictio por inversión en su modalidad de condictio por expensas; 852/2008, de 24 septiembre y 655/2007, de 14 junio, en relación a la condictio por prestación). Cuando el enriquecimiento tiene como supuesto el ejercicio de la facultad de disposición de un bien por quien no es su titular, nos hallamos ante la denominada condictio por intromisión y supone que la disposición sea eficaz porque deban aplicarse las reglas de protección del adquirente de buena fe y en este caso, "el disponente non dominus debe al verus dominus el valor obtenido con la disposición". Este es el supuesto de enriquecimiento injusto que se produce en el presente litigio.

Se trata, por tanto, de una acción que busca una condena pecuniaria y que en este sentido es subsidiaria, ya que solo podrá ejercitarse cuando quien ha experimentado el empobrecimiento, carezca de todo remedio contra quien se ha enriquecido. En los casos como el que nos ocupa, es una acción que viene a substituir el objeto de la reclamación y que se coloca en el lugar del bien irreivindicable, por lo que el perjudicado tiene derecho a conseguir aquello que el disponente obtuvo con la disposición.

En definitiva, cuando se produce el efecto previsto en el art. 34 LH, el auténtico propietario no puede reivindicar los bienes al tercer adquirente, por lo que solo le queda abierta la vía de la compensación de lo que el disponente obtuvo al vender una cosa que no era suya. Por ello lleva razón el recurrente al darse aquí el fundamento principal de la acción, ya que la compensación sustituye el bien convertido en irreivindicable, por aplicación del art. 34 LH.

Aplicando los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que pueda interponerse con éxito la acción de enriquecimiento, hay que reconocer que las dos sentencias recaídas en el presente litigio coinciden en que concurren los siguientes: a) un aumento del patrimonio de los vendedores, puesto que obtuvieron el precio que comprendía más metros cuadrados de los que en realidad eran titulares, ya que cobraron la cantidad correspondiente a los 222m² que habían sido ya expropiados por RENFE; b) un correlativo empobrecimiento de RENFE que, al no poder disponer de estos metros cuadrados, no pudo participar en la Juntade Compensación del proyecto de compensación; c) la falta de causa que justifique el enriquecimiento, porque se produjo en realidad por la venta de una cosa ajena en parte, y d) la inexistencia de un precepto legal que obligue a RENFE/ADIF a tener que soportar el empobrecimiento.

SEXTO. El requisito de la subsidiariedad de la acción por enriquecimiento sin causa.

Sin embargo, la sentencia recurrida exige un nuevo requisito centrado en el carácter subsidiario de la acción de enriquecimiento, cuya exigencia es discutible, aunque ha sido admitida por esta Sala en las SSTS 402/2009, de 12 junio y 1348/2006, de 29 diciembre, entre otras.

A pesar de que se esté de acuerdo en exigir la concurrencia de este requisito, de modo que solo puede ejercitarse esta acción cuando de otra forma no pueda recuperarse aquello en que se ha empobrecido el demandante, en el supuesto en que la cosa sea irreivindicable, este requisito concurre. La acción de enriquecimiento va dirigida en este caso a la recuperación del equivalente, ya que la cosa ha salido definitivamente del patrimonio de quien ha sufrido el empobrecimiento, sin posible reivindicación y la única acción que le queda al perjudicado para recuperarlo es la de enriquecimiento.

Las consecuencias de la acción de nulidad del Plan ejercitada por RENFE no van a producir un cambio de titularidad de los terrenos que son irreivindicables, por lo que frente a los disponentes, la única acción que ostenta es la de enriquecimiento sin causa.

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Penal – P. Especial. Estafa inmobiliaria. Doble venta de un inmueble.

Auto de la Audiencia Provincial de Burgos (s. 1ª) de 22 de diciembre de 2011 (Dª. MARIA TERESA MUÑOZ QUINTANA).

PRIMERO.- (...) siendo el tipo penal imputado al querellado, por la parte recurrente, el relativo a la estafa inmobiliaria, cabe tener en cuenta lo indicado por el Tribunal Supremo Sala 2ª entre otras en sentencia de fecha 15 de Julio de 2.009, " que en supuestos como el analizado concurren todos y cada uno de los elementos del delito de estafa del art. 251.1 y 2. Cierto es que en el supuesto enjuiciado aún no se había producido la "traditio" y, con ello, aún no se había consumado la compra-venta, pero ello no es obstáculo para la calificación de los hechos al amparo de dicho precepto. El tipo está previsto para supuestos en los que quien efectúa una segunda venta tras una anterior, tiene capacidad de disposición aparente sobre el bien vendido; si se hubiera producido la traditio, posiblemente no tendría ocasión de efectuar la segunda  venta -v.gr. no tendría posesión inmediata del bien o no lo tendría inscrito a su nombre en el Registro-. Como señala la jurisprudencia citada por la sentencia antedicha se trata de proteger en la mayoría de los casos a las víctimas de fraudes inmobiliarios que después de hacer entrega de anticipos sobre el precio de la compraventa en documento privado podían verse desprotegidos frente a adquirentes posteriores amparados en el Registro de la Propiedad.

Fijando los requisitos del tipo penal, por lo que procede analizar si concurren en los supuestos enjuiciados:

1º. Que haya existido una primera enajenación.

2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación "antes de la definitiva transmisión al adquirente", es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona."

Y para que el vendedor pueda considerar resuelto unilateralmente un contrato de compra-venta de inmueble, debe hacer uso de la facultad establecida en el art. 1504 del Código Civil -requerimiento notarial o judicial-, siempre que medie causa para ello - incumplimiento por el comprador de sus obligaciones-. Si no comunica la voluntad de resolución unilateral, el comprador puede pagar el precio aún después de expirado el plazo o término de cumplimiento de dicha obligación.

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Penal – P. Especial. Delito de estafa. Doble venta.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 6ª) de 7 de noviembre de 2011 (D. ALFONSO BALLESTIN MIGUEL).

SEGUNDO.-  (...) Se invoca, en definitiva, una faceta del error en la valoración de la prueba ya analizado, sobre el que únicamente cabe añadir que si, como es el caso, se ha acreditada la doble venta, con ello ha quedado configurado ya el tipo penal previsto en el art. 251 CP, como modalidad de estafa impropia que el mismo define, para cuya punición ya no se exige que concurran todos los elementos que integran el concepto de estafa del art. 248 CP, pues se trata de un delito específico, con un contenido autónomo.

Como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, la STS de 28 de febrero de 2006), la conducta debe considerarse punible aunque no se adecúe al tipo ordinario del citado art. 248, debiendo concurrir únicamente los siguientes requisitos: 1º, que haya existido una primera enajenación; 2º, que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación, antes de la definitiva transmisión al adquirente; 3º, perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quien sea el que definitivamente se queda con la titularidad de la cosa doblemente enajenada; y 4º, que concurra el dolo, consistente en haber actuado los acusados conociendo la concurrencia de los tres requisitos objetivos anteriores, esto es, la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y el mencionado perjuicio.

Como señala específicamente el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de abril de 2010, en la figura delictiva del art. 251.2 CP "no se precisa engaño, sino que éste se sustituye por la circunstancia de que después de enajenar el sujeto agente la cosa en una primera ocasión y con conocimiento de la obligación de no disponer de lo ya vendido, lleva a cabo una segunda venta en perjuicio del primitivo adquirente en connivencia o no con el segundo. Esa es la única maniobra que puede calificarse de fraudulenta, y en la que la conciencia del autor sólo debe abarcar al hecho de haber existido una primera venta y que vigente la prohibición de disponer verificó una segunda enajenación en perjuicio del primer adquirente".

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