Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).
DÉCIMO SEXTO.- El tercer motivo de recurso, interpuesto al amparo del art 849 1º de la Lecrim, alega indebida aplicación del delito de estafa por insuficiencia del engaño y falta de autotutela de la compradora, que de haber actuado con mayor diligencia podría haber conocido que las condiciones de edificabilidad no coincidían con las manifestadas por el vendedor.
Como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004, 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000, 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000, 25 de junio de 2007, núm. 564/2007, y 162/2012, de 15 de marzo, entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.
La doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999, 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012, de 15 de marzo, entre otras) considera como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.
En el caso actual la Sala sentenciadora describe el conjunto de la conducta engañosa, de forma correcta y minuciosa, razonando en el fundamento jurídico segundo de su resolución que: "... considera este Tribunal que la conducta que resulta atribuible a los acusados de acuerdo con el relato fáctico anterior reúne cuantos elementos configuran el tipo delictivo de la estafa, pues D.ª Esmeralda, ciudadana británica que, como otros muchos compatriotas, se enamoró del bello y agreste entorno del embalse del Negratín del municipio granadino de Freila, desde el primer momento que contactó con la agencia inmobiliaria que recibió el encargo del acusado D. Carlos Antonio, concibió la falsa idea de que podría comprar un terreno colindante con el embalse donde construir una vivienda como segunda residencia y otra más para su hermano, fomentada por las expectativas que en este sentido le transmitió el acusado con la ayuda de la intermediaria asegurándole que no tendría ningún problema legal para edificar las viviendas que él mismo se ofreció a construirle: de ahí que en el mismo momento en que visitó los terrenos en venta se ocupara el acusado de mostrarle las otras viviendas que en distintas fases constructivas (una de ellas prácticamente terminada) él mismo estaba edificando en terrenos de su propiedad muy próximos a los que le ofrecía, y le hiciera hincapié en el cargo que como teniente de alcalde y concejal del Ayuntamiento desempeñaba su esposa (finalmente la verdadera vendedora de la finca), como una garantía más de la legalidad del uso a que la compradora aspiraba destinar la finca, ocultándole por tanto las verdaderas condiciones urbanísticas del terreno de acuerdo con las normas de planeamiento que en aquel momento regían en el municipio, las Normas Subsidiarias después derogadas por el actual PGOU de Freila, conforme a las cuales la posibilidad legal de edificar en esa zona una vivienda para uso residencial conforme pretendía Dª Esmeralda era inexistente debido a las importantes limitaciones que se establecían, que reducían esa posibilidad a lugares donde no existiera riesgo de formación de núcleos de población y por ello se exigía, entre otras condiciones de la finca donde edificar, que la parcela mínima fuera de 10.000 m2, superficie que no sólo no alcanzaban los terrenos objeto de la compraventa -los tres pedazos sumaban sólo 6.000 m2-, sino que además vedaba toda posibilidad de edificar dos viviendas cual pretendía la compradora. Es más, en aquel momento, septiembre de 2004, estaba gestándose y a punto de ser aprobado el PGOU del municipio que, como se describe en el relato fáctico anterior, venía a endurecer todavía más las ya de por sí limitadas condiciones de edificabilidad de viviendas unifamiliares en el paraje ya que esta nueva norma de planeamiento, aprobada definitivamente apenas unos meses después en mayo de 2005, mantiene la clasificación de suelo en esa zona como no urbanizable y sólo permite ese tipo de construcciones cuando estén vinculadas a un destino relacionado con fines agrícolas, forestales o ganaderos en lugares donde no exista la posibilidad de formar núcleos de población y previa aprobación del correspondiente Plan de Actuación por los trámites previstos en la Ley de Ordenación Urbana de Andalucía.
A la ocultación o distorsión de tales datos, que el acusado forzosamente tenía que conocer por las actividades constructivas que estaba desarrollando en el municipio y su vinculación con el Ayuntamiento del que su esposa era miembro con un cargorelevante, se une también el hecho significativo de que dos meses antes de entrar en contacto con Dª Esmeralda, a primeros de julio de 2004, ya había sido imputado por la Guardia Civil como autor de un presunto delito contra la ordenación del territorio por la ilegalidad de esas tres viviendas que estaba construyendo junto a los terrenos que iba a vender a Dª Esmeralda y que no tuvo empacho en mostrarle para reforzar en ella la idea de la legalidad de sus aspiraciones; por todo eso y con el apoyo que obtuvo de la agente inmobiliaria que tampoco advirtió a la compradora, creó artificiosamente en la víctima el clima propicio para que aceptara la transacción creándole el error de que con la compra de los terrenos quedarían satisfechas las expectativas del destino o utilidad que quería darles, y la indujo a firmar un contrato de compraventa de unos terrenos que sólo valían como lo que realmente eran y siguen siendo, una finca rústica de aprovechamiento agrícola -olivar- con un precio medio en el mercado de entre 10.000 a 18.000 euros, y a pagar por ella el abultado precio de 110.000 euros como si de un terreno urbanizable y apto para la edificación de viviendas se tratara. Es más, cuando los cónyuges acusados recibieron la mayor parte del dinero del precio, 96.000 euros, el mismo día de otorgamiento de la escritura el Sr. Carlos Antonio se encontraba ya formalmente imputado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Baza por el delito contra la ordenación del territorio investigado por la Guardia Civil, lo cual, ocultado desde luego a la compradora, da cumplida cuenta de la conciencia que los acusados podían tener sobre el riesgo que inadvertidamente afrontaba Dª. Esmeralda de que no podría construir las viviendas que quería sin incurrir en ilegalidad.
Y afirmamos la idoneidad del engaño, en los términos que se acaban de exponer al analizar la doctrina jurisprudencial al respecto, por las mismas razones que la perjudicada ofreció a este Tribunal durante su declaración en juicio: estando bien integrada en la sociedad española al ser residente desde hace más de veinte años, con un aceptable dominio del idioma y un buen nivel cultural hasta donde pudo apreciarse, y conociendo que en España, para construir en un terreno, se necesita un permiso del Ayuntamiento, estimó que las garantías que le ofrecía el acusado eran suficientes para no sospechar de la ilegalidad de sus pretensiones constructivas en el terreno, pues era la palabra no sólo de un vendedor sino también de un constructor de la zona casado además con un cargo relevante del Ayuntamiento, todo ello reforzado por la complacencia y el asentimiento de la agente inmobiliaria afincada también en la localidad desde hacía tiempo, en quien presumía la necesaria profesionalidad; esto, a nuestro juicio, era bastante para confiar que lo que le decían era verdad sin necesidad de hacer comprobaciones en el Ayuntamiento sobre las normas urbanísticas, por lo demás siempre farragosas para alguien lego en la materia, máxime cuando en el mismo contrato y a su instancia, el acusado aseguraba que en los terrenos comprados podía hacer obra sin dificultades para su legalización que pudieran proceder del Ayuntamiento".
DÉCIMO SÉPTIMO.- A la vista del razonamiento expresado por el Tribunal de instancia, y de los elementos concurrentes en el caso ha de considerarse el engaño articulado como perfectamente idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.
En efecto, partiendo del respeto al hecho probado, como constituye norma inexcusable en un motivo por infracción de ley y resulta inevitable una vez desestimados los motivos articulados por presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, únicos que permiten impugnar los hechos declarados probados, está acreditado que los acusados, guiados por el ánimo de obtener un ilícito beneficio a costa de la víctima, ciudadana extranjera, y aprovechando su expresado deseo de construirse una residencia para si y otra para su hermano en un paraje de gran belleza natural al borde del embalse del Negratín, le vendieron una finca rústica dedicada a olivar de regadío por un precio diez veces superior a su valor de mercado, asegurándole por escrito en el documento privado de venta que se podía edificar y reforzando esta afirmación por la posición oficial de la vendedora, cuya pública condición de Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Freitas, localidad donde se situaba la finca vendida, permitía confiar en que la normativa municipal efectivamente permitía la construcción pretendida.
La apariencia de credibilidad de los vendedores, promotor y constructor el marido, Teniente de Alcalde la esposa, que es la verdadera propietaria de la finca vendida, la "puesta en escena" que incluía la exposición de otras viviendas unifamiliares que estaba construyendo el vendedor en terrenos de su propiedad en la misma zona, lo que aparentemente confirmaba la regularidad y normalidad de la construcción en los terrenos contiguos y la promesa de construir él mismo otras dos similares para la compradora (edificaciones, por cierto, por las que le fue abierto al recurrente un procedimiento penal en el Juzgado de Instrucción de Baza por delito contra la ordenación del territorio), la ocultación de las limitaciones constructivas obrantes en las normas subsidiarias aprobadas por el Ayuntamiento, así como su próximo endurecimiento en el Plan General de Ordenación en trámite, que necesariamente tenía que conocer la propietaria del terreno, por su condición de miembro activo de la Corporación municipal, son factores que movieron engañosamente el ánimo de la perjudicada a efectuar el desembolso patrimonial en beneficio ilícito de los condenados.
Estos, una vez constatada por la víctima la imposibilidad de edificar, reforzada en el nuevo PGOU municipal, se negaron a devolverle el dinero engañosamente percibido, pese a las gestiones realizadas.
DÉCIMO OCTAVO.- A la vista de estos datos ha de considerarse que el engaño era y fue absolutamente idóneo y suficiente, tal y como lo estima, de forma a nuestro entender absolutamente correcta, el propio Tribunal sentenciador.
Y que este engaño, tanto omisivo por ocultar las verdaderas condiciones urbanísticas del terreno vendido, como activo, al incluir expresamente en el contrato privado una cláusula referente a que se podía edificar y el Ayuntamiento no exigía permiso de obras, generó en la perjudicada una representación que no se correspondía con la realidad.
Por tanto el engaño empleado en el caso actual, delimitado tanto por la característica de ser bastante como por la idoneidad para generar el error en otra persona, es claramente subsumible en el tipo penal de la estafa.
Desde la perspectiva de la imputación objetiva, la maniobra fraudulenta y de ocultación desplegada por los acusados cumple con el juicio de previsibilidad objetiva, pues, era previsible para los acusados y deliberadamente buscado por ellos que se generaría un error en la perjudicada que motivaría un acto de disposición.
Para esta valoración hay que tomar muy especialmente en consideración la condición de la propietaria de la finca vendida, miembro de la propia Corporación Municipal a quien compete redactar y aprobar la normativa de planeamiento, y mantener en su territorio la disciplina urbanística, lo que otorga especial gravedad a la ocultación e incluso deliberado falseamiento de las posibilidades constructivas de la finca rústica vendida, conducta que fue la que generó el peligro de lesionar el patrimonio ajeno, efectivamente consumado con el subsiguiente acto de disposición.
Este riesgo creado por el engaño (caracterizado por ser bastante e idóneo para producir el error) fue el que se concretó en el resultado típico, esto es, en el perjuicio patrimonial. La concreción del riesgo es el perjuicio sufrido por la perjudicada, que efectuó el desplazamiento patrimonial en beneficio de los generadores del engaño, por lo que a dicho engaño se le debe imputar dicho perjuicio.
Concurren, en consecuencia, los presupuestos básicos y esenciales del delito de estafa: 1º) el engaño que ha generado un riesgo (jurídicamente desaprobado) para la producción del error; 2º) el error que efectivamente se produce, por lo que el riesgo patrimonial generado se concreta en la realización de un acto de disposición; y, 3º) es este acto de disposición el que provoca el perjuicio patrimonial para la víctima y el beneficio ilícito para los acusados concertados en la maniobra fraudulenta.
DÉCIMO NOVENO.- Alega también la parte recurrente la falta de autotutela de la compradora, considerando que si hubiese actuado con mayor diligencia podría haber conocido que las condiciones de edificabilidad no coincidían con las manifestadas por los vendedores.
En esta alegación de la parte recurrente y beneficiaria del desplazamiento patrimonial subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a la propia víctima, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberle permitido superar el engaño que el propio recurrente generó. Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente, como se recordaba en la reciente sentencia de esta Sala núm. 162/2012, de 15 de marzo, que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.
Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que " esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño".
Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de " engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia ", y otra, como se señala en la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo, que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no esta definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.
Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo, se subraya también en la misma línea, que "Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado".
VIGÉSIMO.- Como recuerda la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo, " el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad".
No resulta procedente, por ello, renunciar en supuestos como el presente a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas.
En ese sentido, como ha señalado un autor destacado, y se recuerda en la citada sentencia 162/2012, de 15 de marzo, "un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas ", reflexión que ha sido acogida por esta misma Sala, por ejemplo en sentencia 832/2011 de 15 de julio, que señala, con buen criterio, que " La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa.
De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo. Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa".
Por otra parte ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.
Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008, el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.
Y, en el caso actual, es indudable que la perjudicada fue conducida deliberadamente a error omitiendo por quien debía hacerlo informaciones relevantes y expresando datos falsos, a través de un conjunto de actuaciones que en absoluto pueden ser calificadas de burdas, con intervención de dos personas que se repartieron los papeles, el vendedor y su esposa que era la propietaria del terreno, ganándose su confianza con la afirmación de que la condición de miembro de la Corporación Municipalde la vendedora garantizaba en todo caso la posibilidad de construir y mostrando como prueba concluyente la realidad de viviendas que el vendedor recurrente estaba construyendo en la misma zona, y que, en realidad, carecían de licencia.
Como señala el propio Tribunal sentenciador la perjudicada no actuó de forma negligente sino que confió en que las garantías que le ofrecía el acusado eran suficientes para no sospechar de la ilegalidad de sus pretensiones constructivas en el terreno:
1º) Porque era la palabra no sólo del vendedor, sino también de un constructor de la zona.
2º) Porque este constructor no solo le aseguraba que se podía construir sin limitaciones urbanísticas, sino que se lo demostraba enseñándole las edificaciones que el mismo estaba construyendo en terrenos contiguos al objeto de venta, y ofreciéndose a construirle el chalet.
3º) Porque además su esposa ocupaba un cargo relevante del Ayuntamiento, Teniente de Alcalde, lógicamente conocedora de la normativa urbanística y responsable de su cumplimiento, lo que hacia impensable que el constructor estuviese edificando sin permiso alguno y en contra de la normativa municipal, y además vendiendo una finca rústica como edificable sin serlo.
4º) Porque todo ello estaba reforzado por la complacencia y el asentimiento de la agente inmobiliaria afincada en la localidad desde hacía tiempo, en quien presumía la necesaria profesionalidad.
5º) Porque en el mismo contrato y a su instancia, el acusado le aseguró que en los terrenos comprados podía hacer obra sin dificultades para su legalización que pudieran proceder del Ayuntamiento.
6º) Porque le ocultó que estaba en trámite en el propio Ayuntamiento una modificación del planeamiento que endurecía las limitaciones urbanísticas del terreno.
º) Porque también le ocultó que aun cuando la Corporación Municipal a la que pertenecía su mujer no había reaccionado frente a sus construcciones ilegales, sin embargo el Juzgado de Instrucción de Baza le había abierto un proceso penal por delito contra la ordenación del territorio, por denuncia de SEPRONA.
Ha de concluirse, por tanto, que fue la conducta del recurrente la que creó un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, induciendo deliberadamente a error a la perjudicada, que el resultado producido consistente en la disposición patrimonial es la realización del mismo peligro creado por la acción y que se trata específicamente de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal que tipifica la estafa, sin que quepa imputar el perjuicio a la falta de diligencia de la víctima, sino a las manipulaciones del condenado Procede, en consecuencia, la desestimación de este tercer motivo de recurso, y con él de la totalidad del recurso interpuesto por el recurrente D. Carlos Antonio.
(...)
VIGÉSIMO TERCERO.- En el segundo motivo del recurso interpuesto por la representación de Dª: Rocío, al amparo del art 849 1º de la Lecrim, se alega aplicación indebida de los arts. 248 1 º y 250 1 6º del Código Penal, por estimar que no concurren los elementos integradores del delito de estafa, y concretamente que no se desprende de los hechos la concurrencia de un engaño con entidad suficiente para inducir a error al sujeto pasivo, y en todo caso que la intervención de la recurrente fue posterior a la consumación del delito de estafa y, por tanto, es atípica.
El planteamiento del motivo nos impone reiterar y sintetizar nuestra doctrina jurisprudencial en relación con la valoración del engaño en el delito de estafa.
La estafa, como hemos dicho reiteradamente, por ejemplo en sentencias como la núm. 182/2005, de 15 febrero o la STS de 22 de diciembre de 2004, requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (SSTS 1479/2000 de 22 de septiembre, 577/2002 de 8 de marzo y 267/2003 de 24 de febrero), y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.
El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación, ocultación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así esta doctrina ha incluido en el concepto legal «cualquier falta de verdad o simulación», cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad, que determina al engañado a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado (SSTS 27 de enero de 2000 y 4 de febrero de 2002, entre otras).
Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano « y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece» y puede consistir en toda una operación de «puesta en escena» fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente (SSTS. 17 de diciembre de 1998, 2 de marzo y 26 de julio de 2000).
Como señalan las sentencia 631/2008, de 15 octubre y 319/2010, de 31 de marzo "aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado".
En el mismo sentido la sentencia de 17 sept 1990 señala que "conviene poner de manifiesto que la jurisprudencia de esta Sala - sentencias de 20 de marzo de 1985 y 22 de noviembre de 1986 - admite que puede constituir el engaño propio de la estafa la ocultación de datos importantes que producen en el sujeto pasivo una situación errónea por la cual valora el negocio como conveniente a sus intereses, cuando en realidad no lo era".
Se exige en el tipo que el engaño sea bastante para producir error en otro, es decir, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan (STS 2 de febrero de 2002).
En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la mendacidad del agente.
VIGÉSIMO CUARTO.- Para valorar la relación de causalidad entre el engaño y el error determinante de la disposición patrimonial, la doctrina jurisprudencial acude a la teoría de la imputación objetiva, que parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.
En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad requiere tomar en consideración las circunstancias conocidas o reconocibles por una persona prudente en el momento de la acción y todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus efectivos conocimientos.
Asimismo, el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. La adecuación social del engaño determina que el juicio de idoneidad en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial debe comenzar a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados.
Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.
Solo en este contexto adquiere significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección, que debe ser contemplada con las precauciones ya señaladas en anteriores apartados de esta resolución, en la medida en que si el error que sufre el sujeto pasivo, resulta fácilmente evitable con una mínima diligencia que pueda considerarse exigible en atención a las circunstancias del caso, las relaciones entre autor y víctima y las condiciones subjetivas de esta última, queda excluida la suficiencia del engaño.
Recordando, en todo caso, que como ya hemos señalado, "Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado (STS 630/2009, de 19 de mayo)".
VIGÉSIMO QUINTO.- La doctrina de la exclusión de apreciación del delito de estafa por exigencias de autotutela ha sido muy matizada por la reciente jurisprudencia de esta Sala.
Así en la sentencia núm. 48/2008, de 21 de enero se expresa que.
" Hay una doctrina de esta Sala que, a los efectos de medir el "bastante" exigido para el mencionado engaño, precisa que han de tenerse en cuenta todas las circunstancias del caso concreto, entre las cuales tiene importancia la conducta observada por el sujeto pasivo, el que por el engaño incurre en el error que es causa del acto de disposición, máxime cuando este engañado es un profesional que, en el ejercicio de las funciones propias de su trabajo, tiene unos deberes concretos que unas veces vienen impuestos por normas escritas y otras por unos usos mercantiles de relevancia decisiva. Si el profesional engañado tenía, conforme a esas normas reglamentaria escritas o consuetudinarias, un determinado deber de diligencia que no cumplió, y precisamente por ese incumplimiento fue eficaz el engaño en el caso concreto, venimos diciendo que entonces puede faltar el elemento "bastante" al que nos estamos refiriendo. Véanse las sentencias de esta Sala 1081/2000 de 20 de diciembre, 2006/2000 de 22 de diciembre, 161/2002 de 4 de febrero, 1143/2002 de 19 de junio, 298/2006 de 8 de marzo y 1124/2006 de 7 de diciembre, entre otras muchas.
También en este Tribunal nos venimos refiriendo al concepto de imputación objetiva para determinar la eficacia de esta actitud negligente del sujeto engañado respecto de la actuación dolosa del sujeto activo (STS 898/2005 de 7 de julio -fundamento de derecho 3º-). Solo cabe decir que se ha roto la relación natural de causalidad, entre esta actuación dolosa del defraudador y ese resultado de perjuicio propio de la estafa, cuando el obrar imprudente del engañado tenga tal importancia que pueda valorarse como apto para determinar esa ruptura. Nos hallamos así ante una particular compensación de culpas; y para medirla hay que tener en cuenta la mayor importancia que en general para esta valoración ha de tener la conducta dolosa respecto de la culposa. Por eso esta Sala viene diciendo que, para dotar a la negligencia de la víctima de la mencionada eficacia de interrupción causal, ha de actuarse con moderación (STS 634/2000 de 26 de junio -fundamento de derecho 4º-).
En esta misma línea de moderación podemos leer en el fundamento de derecho 3º de nuestra sentencia 956/2003, de 26 de junio, lo siguiente: "Sin embargo, la exigencia de una cierta diligencia en la puesta en marcha de los deberes de autoprotección no puede llevarse hasta el extremo de significar la imposibilidad real y efectiva de la estafa, toda vez que su eficacia la excluiría en todo caso, ni a instaurar en la sociedad un principio de desconfianza que obligue a comprobar exhaustivamente toda afirmación de la contraparte negocial. La diligencia exigible será la propia del ámbito en que se desarrollen los hechos según los usos habituales en el mismo, de forma que la omisión de aquélla pudiera considerarse una conducta excepcional, por su negligencia". Véanse al respecto, además de las que acabamos de citar, las siguientes sentencias de esta sala: 21.2.1997, 1195/1998 de 29 de octubre, 1013/1999 de 22 de junio, 1341/2001 de 5 de julio, 2017/2001 de 2 de noviembre, 40/2003 de 17 de enero, 895/2003 de 18 de junio, 441/2004 de 5 de abril, 615/2005 de 12 de mayo, y las que en estas se indican".
VIGESIMO SEXTO.- Aplicando esta doctrina al supuesto actual es clara la desestimación del motivo.
En efecto, en lo que se refiere a la suficiencia del engaño, ya se ha razonado suficientemente. El caso es similar al sancionado por esta Sala en la sentencia núm. 631/2008, de 15 de octubre, que señala que " En el caso concurren todos los elementos que la jurisprudencia exige. Los recurrentes suscriben el contrato de permuta sabiendo que el terreno no era edificable hasta que al mismo se agregara parte de otra finca propiedad entonces de la madre del recurrente. Este dato lo ocultan al adquirente, a pesar de que el contrato se suscribía con la finalidad de realizar una edificación y de que se comprometía a entregar dinero, como efectivamente hizo en parte, y una edificación, lo que en ningún caso podría ejecutar, dado que el Ayuntamiento no concedía la licencia hasta que aquella agregación de terreno tuviera lugar, pues hasta ese momento la finca no tendría la superficie mínima para reconocerle edificabilidad. Esta es la actuación de los recurrentes que da lugar al engaño, que origina el error sobre el carácter del terreno, error que, a su vez, resulta determinante de los actos de disposición, pues la parte de dinero entregada solo se aportó como parte del cumplimiento de un contrato en el que el querellante adquiría la propiedad de una finca que creía edificable. Del resto de los hechos que siguen, tal como resultan del relato fáctico, se desprende sin dificultad la existencia del perjuicio patrimonial".
En el caso actual nos encontramos ante el mismo supuesto. Ambos recurrentes suscriben el contrato de venta sabiendo que el terreno no era edificable con la normativa vigente, por que no alcanzaba la parcela mínima de 10.000 m², y con la que estaba en trámite, porque solo iba a permitir edificaciones directamente relacionadas con la actividad agrícola, lo que no sucedía con las viviendas residenciales que pretendía construir la compradora. Estos datos los ocultan al adquirente, a pesar de que era evidente y conocido por ellos que el contrato se suscribía con la finalidad de realizar una edificación y que el precio de la venta era diez veces superior al que alcanzaría la finca vendida como explotación agrícola. En el caso del esposo concurren maniobras positivas para reafirmar el engaño, como ya se ha indicado. Y en el de la esposa, aparte del conocimiento previo, que el Tribunal sentenciador estima acreditado, es indudable que su condición de miembro de la Corporación Municipalresponsable de la disciplina urbanística, le imponía un reforzado deber de información que la situaba en posición de garante.
El autor de una estafa lesiona un deber de respeto de la organización del sujeto pasivo cuando le presenta una situación de hecho que induce a dicho sujeto a obtener falsas conclusiones. En el caso actual, la evidente desproporción en que se encontraban ambas partes respecto de la posibilidad de conocimiento de la normativa urbanística que afectaba a la finca vendida, al pertenecer la propietariavendedora a la propia Corporación Municipal responsable de la normativa que, además, se encontraba en trámite de modificación, y ser la compradora una persona forastera desconocedora de la localidad, imponía a dicha vendedora compensar el déficit informativo del sujeto pasivo, antes de que se produjese la lesión patrimonial, en lugar de aprovechar ese déficit de información, y el error en el que su propio esposo había inducido deliberadamente en la compradora, para vender la finca a un precio diez veces superior a su valor de mercado, percibiendo un ilícito beneficio directamente derivado del error de la víctima.
VIGÉSIMO SÉPTIMO.- La exigencia de una cierta diligencia en la puesta en marcha de los deberes de autoprotección no puede llevarse hasta el extremo de instaurar en la sociedad un principio de desconfianza que obligue a comprobar exhaustivamente toda afirmación de la contraparte negocial.
En el caso actual:
1º) La compradora confió en quien, como promotor y constructor de viviendas, ejercía un rol social que permite atribuirle los conocimientos correspondientes en el ámbito de la normativa urbanística que determina las construcciones que se pueden realizar en un determinado terreno que ofrece a la venta.
2º) Adoptó la precaución de realizar la operación a través de un agente de la propiedad inmobiliaria, que la encaminó precisamente hacia el condenado, ya que éste le había encomendado profesionalmente la venta de los terrenos.
3º) Reclamó que en el propio contrato el vendedor le garantizase la posibilidad de construir, siendo la respuesta aparentemente tranquilizadora, pero en realidad muy significativa del conocimiento privilegiado del condenado, pues éste se preocupa de hacer constar que no garantiza la posibilidad de construir con la normativa futura, lo que pone de relieve un buen conocimiento de la reforma en trámite, que lo iba a impedir de manera definitiva.
Y 4º) Contó con la absoluta garantía que proporcionaba la responsabilidad pública de la esposa del vendedor, en realidad verdadera propietaria, miembro de la Corporación municipal, a quien llegó a visitar en el Ayuntamiento, y cuya aquiescencia a la venta, conociendo como tenia que conocer el destino previsto para la finca, era la mejor garantía de legalidad de la operación y cumplimiento de la normativa urbanística, pues procurar el respeto de dicha normativa es una de las más relevantes responsabilidades municipales y por tanto quien ocupaba un cargo de responsabilidad en la Corporación tenia un deber especial de informar a la compradora de las limitaciones urbanísticas que afectaban al terreno y de evitar la posibilidad de que se produjese una infracción de dicha normativa.
Como ya hemos señalado, solo cabe sostener que se ha roto la relación natural de causalidad entre la actuación dolosa del defraudador y el resultado de perjuicio propio de la estafa, cuando el obrar imprudente del engañado tenga tal importancia que pueda valorarse como apto para determinar esa ruptura, lo que evidentemente no sucede en el caso actual, en el que la víctima adoptó unas precauciones ordinarias, dentro de un marco de confianza, y las posiciones relativas de los defraudadores y su víctima favorecían a aquellos con una situación privilegiada.
Es claro que no nos encontramos ante una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia que son los comportamientos que excluyen la idoneidad objetiva del engaño y rompen la relación natural de causalidad entre la actuación dolosa del defraudador y el resultado de perjuicio propio de la estafa.
Tampoco cabe admitir que la intervención de la recurrente fuese posterior a la consumación del delito de estafa y, por tanto, atípica, porque, como señala el Tribunal sentenciador, la recurrente se adhirió al propósito criminal de su esposo una vez realizadas las primeras maniobras engañosas de que éste hizo objeto a la compradora, fruto de las cuales fue la firma del contrato privado de compraventa, a partir de cuyo momento la acusada tomó parte activa en la trama urdida por su marido sumándose a ella con la percepción del precio y la firma de la escritura, coadyuvando de esta forma eficaz y directa a la ejecución del hecho delictivo antes de su consumación, para la que era determinante su cooperación, tanto por su condición de propietaria del bien privativo vendido, como por su posición de miembro de la Corporación Municipalque reafirmaba el engaño activo y la hacia plenamente responsable del omisivo.
En consecuencia, el motivo por infracción de ley carece de fundamento, y con él los motivos de casación planteados por la representación de la condenada Dª. Rocío.
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