La Sentencia
La Sentencia dictada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona el 29 de marzo de 2007, en el Rollo núm. 597 de 2006, desestima los recurso de apelación de los demandados y confirma íntegramente la resolución recurrida. La relación de hechos probados coincide sustancialmente con la del Juzgado de lo Mercantil.
Contra esta última resolución se interpusieron los siguientes recursos: 1. De casación por Dn. Cayetano; 2. Extraordinario por infracción procesal por Dn. Eulogio; y, 3. De casación por Dn. Eulogio. Los tres recursos fueron admitidos por Auto de esta Sala de 21 de abril de 2009.
1º.- RECURSO DE CASACIÓN DE Dn. Cayetano.
SEGUNDO.- En el único motivo del recurso se alega infracción de los artículos 127, 127 bis y 127 ter de la Ley de Sociedades Anónimas.
El motivo se desestima por las razones siguientes: La alegación relativa a que Don. Jose Pedro no tenía, cuando realizó la compra de la totalidad de las participaciones sociales de IXO PUBLISHING IBERICA, S.L., la condición de administrador de hecho de esta entidad se contradice con lo afirmado en la sentencia recurrida, la cual sienta una afirmación que no ha sido desvirtuada, ni intentado desvirtuar, por el cauce adecuado.
La alegación referente a la apreciación fáctica de la sentencia recurrida por la que estima no haberse acreditado por la testifical la inviabilidad del crédito que ostentaba IXO PUBLISHING IBÉRICA, S.L. frente a IXO PUBLISHING, S.A. carece de consistencia porque se trata de un tema de valoración probatoria, y, como procesal, ajeno al recurso de casación.
La tercera alegación se refiere a que la actuación del recurrente no infringe los deberes de diligente administración ex art. 127 L.S.A. -que, además, dice que no se le imputa-, de fidelidad ex art. 127 bis L.S.A. y de lealtad ex art. 127 ter. La alegación carece de consistencia porque condonar una deuda de la sociedad de más de ochocientos treinta y tres mil euros, valiéndose además de un apoderamiento general limitado a operaciones que no sobrepasaran la cantidad de ciento veinte mil euros, para adquirir a cambio para sí las participaciones de la misma, con independencia de que abonase también cincuenta mil euros, contradice notoriamente tales deberes, y en cualquier caso conculca el art. 61.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada que establece que "los administradores desempeñarán su cargo con diligencia de un ordenado empresario y de un representante legal". Finalmente, procede también señalar que las excusas alegadas para justificar el comportamiento expresado no tienen la más mínima solidez: (a) porque no cabe hablar de que el daño causado es contable pero no real cuando la entidad, denominada a partir del 8 de julio de 2.004 Interactivos Motor y Música Press, S.L., tenía en el activo un crédito de más de ochocientos treinta y tres mil euros el que por un interés exclusivamente personal del Sr. Cayetano lo condona a la entidad deudora, y seis meses después se incurre en situación concursal, y (b) porque resulta injustificable la descapitalización de la entidad para atender a las expectativas laborales del Sr. Cayetano, ya que, en definitiva, los perjudicados con su actuación, impropia de un ordenado comerciante, han sido los acreedores sociales.
TERCERO.- La desestimación del único motivo del recurso de casación examinado conlleva la de éste y la condena en costas de la parte recurrente (art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos LEC).
2º.- RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL DE DN. Eulogio
CUARTO.- En el motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal se denuncia vulneración de la obligación de congruencia porque la Sentencia de la Audiencia Provincial, tal y como también hizo la de primera instancia, concede el doble de lo pedido por los demandantes. Se alega, por consiguiente, infracción del art. 218.1 LEC por incongruencia "ultra petita". A tal efecto se argumenta que en la demanda no se concretó la cuantía que se solicitaba como indemnización de daños y perjuicios remitiendo su determinación a ejecución de sentencia, si bien en el acto de audiencia previa al juicio se fijó la cuantía reclamada en el importe total del pasivo de INTERACTIVOS MOTOR Y MUSICA PRESS, S.L. (minuto 1:47 de la audiencia previa al juicio, y el escrito de fecha 23 de noviembre de 2.005, de impugnación del recurso de reposición), y como tal importe asciende a 2.119.918,89 euros según documentación obrante en el Concurso de dicha sociedad, número 89/2.004, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Barcelona (que forma parte de la prueba del presente proceso por remisión expresa de las dos partes), constando en el folio 567, y, sin embargo, se concede casi el doble de lo solicitado -es decir, aproximadamente, dos millones cien mil euros más de lo pedido-, se produce la incongruencia ultra petitum, con clara indefensión para el recurrente. Ello sin citar, añade, que la indemnización incluye a los dos codemandados, lo que conlleva que, tras pagar todo su pasivo, la sociedad en concurso obtendría unos beneficios extraordinarios de casi tres millones de euros, lo que acabaría redundando en beneficio del otro codemandado, socio único de la concursada.
La Sentencia recurrida ratifica el criterio de la sentencia de la primera instancia y considera que lo reclamado fue el perjuicio a la sociedad, resaltando que "la lectura de la demanda y el examen de la audiencia previa permiten conocer qué es lo que se reclamaba y cual era exactamente el perjuicio sufrido por la entidad, cifrado en el fallo de la sentencia. Habida cuenta dicha remisión debe examinarse el contenido de la sentencia de primera instancia, y en ésta de forma contundente se dice que del acto de audiencia previa se deduce sin ninguna duda [que] la actora interesaba [en la demanda] la condena al pago de las cantidades dispuestas". Por la parte recurrida, en el escrito de oposición al recurso extraordinario, se indica que «confunde el apelante [se alude al recurrente] el pasivo concursal de la sociedad (en el que olvida incluir los créditos contra la masa que ascendían a casi 500.000 euros), con el perjuicio que se le causó a la misma al dejarla sin patrimonio, y así lo reflejan tanto la sentencia de primera instancia como la de la Audiencia Provincial».
El motivo se desestima por las razones siguientes: A) En primer lugar, la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia, cuyo criterio se ratifica por la de la Audiencia, declara probado que lo que se reclama por la parte actora contra el Sr. Eulogio es el perjuicio por descapitalizar la sociedad; es decir, no el pasivo como pretende el recurrente. Y en consonancia con tal petición le condena a pagar la cantidad que el mismo remitió a la sociedad matriz, actuación cuya corrección o incorrección corresponde examinarla a propósito de la cuestión sustantiva -recurso de casación-.
Como consecuencia de lo expuesto no puede haber incongruencia "ultra petita" porque el fallo no excede de lo pedido por la actora.
B) Podría suceder (hipotéticamente) que la apreciación de los juzgadores que conocen en instancia fuera equivocada; es decir, que la voluntad expresada por la parte actora en la demanda, y aclarada en la sentencia, hubiera sido la de reclamar el pasivo, y no el perjuicio derivado de la descapitalización. En este caso, el defecto procesal radicaría en dicha apreciación fáctica, y habría que denunciarlo como error patente o notorio en la configuración de la relación histórica, lo que no se hizo;
C) Por otro lado, si se examina la audiencia previa resulta que se reclamaron los perjuicios, y, como razona la contraparte, éstos no vienen constituidos por el pasivo sino por la parte de patrimonio de que se privó a la sociedad; y,
D) Finalmente desde la perspectiva del demandado recurrente deviene irrelevante la cantidad en que se haya podido condenar al otro codemandado, pues las respectivas condenas resultan independientes e individuales, sin declaración de solidaridad, como también es indiferente quien pueda resultar indirectamente beneficiado, pues la "ratio" de la acción ejercitada radica en el daño causado a la sociedad -arts. 48.2 de la Ley Concursal y 134 LSA-.
QUINTO.- En el motivo segundo, submotivo primero, del recurso extraordinario se alega infracción de lo establecido en el art. 217 LEC en relación con el 216 de la misma Ley. El argumento de la denuncia se resume en que la sentencia declara probado un daño que ni siquiera se ha intentado probar porque no se ha llevado a cabo la más mínima actividad probatoria para demostrar su concurrencia.
El submotivo se desestima porque se contradice en su mismo planteamiento. Si la sentencia recurrida declara probado que hubo un perjuicio no cabe la posibilidad de que infrinja el art. 217 LEC, el cual sólo entra en juego cuando no habiendo resultado probado un hecho, controvertido y relevante para la decisión del asunto, el juzgador atribuye las consecuencias desfavorables de tal falta de prueba (o prueba insuficiente en su caso) a la parte a quien no correspondía la carga de probarlo.
El que exista o no actividad probatoria, así como la ponderación de su suficiencia, y cualesquiera que sean los elementos de hecho obrantes en el proceso, y quien los aportó, en los que se fundamenta la apreciación del juzgador, son temas ajenos a la doctrina del "onus probandi". Esta exige, como primer presupuesto operativo, que el hecho relevante no conste acreditado, y solo en tal caso procede examinar el segundo presupuesto, consistente en la atribución de la responsabilidad de la omisión a quien no resulta procedente conforme a la regla general de la carga de la prueba, o la regla especial correspondiente (en su caso).
Por lo demás, como se explica detenidamente en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, la acción que se ejercita es la de responsabilidad social del art. 48.2 LC en relación al art. 134 LSA (al que se remite el art. 69 LSRL), que atiende al daño social -perjuicio causado a la sociedad-, el cual en el caso aparece plenamente explicado en el fundamento cuarto de la misma resolución, pues con la venta de la rama de actividad "maxi tuning" y subsiguiente remisión de una importante cantidad a otra sociedad sin causa justificada, se minoró sensiblemente la masa activa de la sociedad remitente, con el consiguiente daño para la misma, e indirectamente para los acreedores que entablaron relación con la filial descapitalizada, sin que obste que dicha operación no fuera la única causa del concurso de IMMPRESS.
SEXTO.- En el submotivo segundo del motivo segundo del recurso extraordinario se alega infracción de lo establecido en el art. 386 de la LEC en relación con las presunciones judiciales.
El submotivo tiene dos partes.
La primera parte se refiere a la afirmación de la sentencia recurrida (fto. cuarto, párrafo cuarto, inciso final) en la que con relación al préstamo de la entidad filial a la matriz francesa por importe de 700.000 euros dice "no parece prudente un préstamo de 700.000 euros a la socia única de la entidad [es decir, la matriz], ya endeudada con ella en mas de 833.000 euros". Respecto a esta referencia señala la recurrente que constituye un error judicial porque se trata de una afirmación nueva, que ninguna de las partes había realizado en el juicio, y que, además, no tiene soporte en la documentación obrante en autos, ni fue considerada como hecho probado en la sentencia de primera instancia.
El planteamiento carece de relevancia para el proceso. Aun dejando a un lado la defectuosa formulación de la denuncia, porque, dada la naturaleza del error fáctico, no es examinable con base en la infracción del enunciado del submotivo (art. 386 LEC), en cualquier caso, para que el error notorio sea estimable es preciso que sea "relevante" para la decisión judicial, y en el caso no lo es, puesto que, suprimida la referencia de que se trata, no desaparece la conclusión a que se refiere. Es decir, la falta de diligencia del Sr. Eulogio no se deriva tanto -o sólo- de la existencia [supuesta] de la deuda de 833.000 euros, sino del conocimiento de la situación de la sociedad matriz, que desembocó pocos meses después en su liquidación judicial.
La segunda parte del submotivo se concreta en la infracción del art. 386 de la LEC. Se hace hincapié en la frase de la sentencia de la Audiencia que considera que la conducta del Sr. Eulogio fue negligente presumiendo lo siguiente: "parece razonable pensar que la situación de la matriz era conocida, pues desembocó pocos meses después en su disolución judicial". Es decir, - añade la recurrente-, «la Audiencia Provincial presume que el Sr. Eulogio sabía que la situación financiera de la matriz era difícil y que, por lo tanto, concederle un préstamo fue poco prudente». Y a continuación efectúa diversas alegaciones en relación a que: la presunción judicial se contrapone a las testificales obrantes en autos; la improcedencia de aplicar la presunción judicial cuando hay prueba; se parte de una base manifiestamente errónea; y falta el enlace preciso y directo para considerar que la actuación del Sr. Eulogio fue negligente.
El planteamiento carece de consistencia y debe ser desestimado por las siguientes razones: a) La argumentación de la sentencia no es una presunción judicial sino un juicio de valor. Aquélla consiste en inferir un determinado hecho, como cierto o existente (presunto), partiendo de otro plenamente acreditado como cierto. Aquí no existe este presupuesto fáctico. El juzgador "a quo" lo único que hace es suponer que se conocían las dificultades de una sociedad porque pocos meses después dicha sociedad incurre en situación de quiebra, y no afirma que conociera sino que "parece razonable pensar que la situación de la matriz era conocida". Es reiterada doctrina de esta Sala que no cabe confundir las presunciones judiciales con las deducciones lógicas, máximas de experiencia y juicios de valor que posibilitan los juicios del Tribunal por sentar unas conclusiones razonables en un orden normal de las cosas; b) Aun cuando se hubiera podido entender que el razonamiento del Tribunal integra una presunción judicial, el planteamiento del recurso sería defectuoso, ya que habría sido preciso incardinar el motivo en el ordinal 4º del art. 469.1 LEC (entre las Sentencias más recientes las de 23 de febrero de 2.010, núm. 64, y 21 de septiembre de 2.010, núm. 565) y justificar la existencia de arbitrariedad o irrazonabilidad en la valoración probatoria, lo que no se hizo; y, c) Finalmente, sea juicio de valor, fuere presunción, "ad omnem eventum" debe resaltarse, que, no hay asomo alguno de arbitrariedad o irrazonabilidad, pues, con independencia de que la operación de préstamo de setecientos mil euros no cabe desconectarla de la de remisión de la total cantidad de 4.200.000 euros, que no tiene ninguna justificación en relación con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante legal, -que es la exigencia que el art. 69 LSRL establece para el ejercicio del cargo en la modalidad de sociedades como IXO PUBLISHING IBERICA, S.L.-, sucede que deben tomarse en cuenta las circunstancias del caso relativas a la relación entre sociedades -matriz/filial-, la titularidad por IXO PUBLISHING, S.A. de la totalidad de las acciones de la filial -socio único-, y la consecuencia inexorable de que el Sr. Eulogio era una persona de la máxima confianza de la sociedad matriz y conocedora de la misma, pues de otro modo no cabe entender la remisión de una cantidad tan importante sin alguna causa que lo explique. Pensando de tal forma, no solo no se advierte, ni por asomo, la existencia de arbitrariedad o de irrazonabilidad en el razonamiento judicial, sino tampoco, ni siquiera, los defectos que, "extra ordinem" por no acomodarse al art. 469.1.4º, se vierten en el submotivo.
Por todo ello decae el submotivo
SEPTIMO.- En el submotivo tercero del motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal se alega infracción de lo establecido en el art. 217 LEC, así como de lo establecido en los art. 326.1 y 376 de la misma Ley, en relación a la carga de la prueba y la valoración de los documentos privados y las declaraciones de los testigos.
El tema controvertido gira en torno a la titularidad de la marca "Maxi Tunning" que la parte recurrente considera pertenecía a la entidad matriz Ixo Publishing, S.A., en tanto la sentencia recurrida estima que no se probó tal pertenencia, y, como consecuencia, que la remisión de la cantidad de 3.500.000 euros por la filial a la matriz carece de justificación jurídica.
La parte recurrente trata de desvirtuar la apreciación fáctica desde las perspectivas de la carga de la prueba y de la valoración probatoria, y lo hace con evidente desacierto procesal.
La infracción del art. 217 LEC solo se produce cuando concurren tres requisitos: a) que un hecho controvertido relevante para la decisión del litigio se declare falto de prueba; b) que las consecuencias de la falta de prueba repercutan negativamente en una de las partes; y c) que conforme a las reglas que rigen el "onus probandi" no le corresponda a la parte afectada la carga de probar.
En el caso sucede que concurren los dos primeros requisitos pero no el tercero. La carga de la prueba de la pertenencia de la titularidad de la marca a Ixo Publishing, S.A. le incumbía al Sr. Eulogio, tanto, porque se trata de un hecho por él sostenido para enervar la pretensión actora, id est, una objeción o defensa -hecho impeditivo-, como, porque constituye el presupuesto del efecto jurídico de la norma que invoca en su favor.
Por otro lado, la infracción de los arts. 326.1 y 376 LEC, también alegados en el enunciado del recurso, se refiere a la valoración de las pruebas documental y testifical. Y el planteamiento se rechaza por defectuoso ya que no se canaliza por el cauce procesal adecuado (art. 469.1, 4º LEC), ni se razona con la motivación pertinente (existencia de error fáctico, arbitrariedad o irrazonabilidad en la valoración probatoria).
En cualquier caso no concurre ninguna de las circunstancias expresadas que podrían dar lugar a la estimación del motivo.
OCTAVO.- La desestimación de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal conlleva la de éste, y, además de la condena en costas de la parte recurrente (art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la LEC), que proceda pasar a examinar el recurso de casación (Disp. Final 16ª, ap. 1, regla 6ª LEC).
3º. RECURSO DE CASACION DE DN. Eulogio
NOVENO.- En el único motivo del recurso se alega infracción del art. 133 de la LSA en relación con el art. 127 del mismo texto legal.
En primer lugar debe señalarse que, aunque el artículo aplicable es el 61 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y no el 127 de la Ley de Sociedades Anónimas, dado que se trata del ejercicio de la administración de una sociedad limitada, el tema resulta irrelevante dado que tienen idéntico contenido -"los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante legal"-.
La parte recurrente argumenta que no cabe imputarle que no actuó con la diligencia debida porque ésta debe valorarse atendiendo a la realidad de la sociedad en el momento del envío del dinero, y no en atención al devenir de la sociedad, que entró en concurso más de un año después de la operación por la que se juzga al Sr. Eulogio. Asimismo señala, que, entre el momento en que tuvo lugar dicha operación y la entrada en situación de concurso se dieron muchas circunstancias, y, entre ellas, se condonó la deuda de la matriz de cuyo acto no puede hacerse responsable al recurrente. Y finalmente hace referencia a que nos encontramos ante un grupo de sociedades, lo cual tiene dos manifestaciones: la primera es que si bien se reconoce que la recepción de instrucciones de la matriz no exonera de responsabilidad al Sr. Eulogio, sin embargo tal circunstancia debe tenerse en cuenta para valorar la diligencia debida del mismo, y la segunda consiste en que la entidad matriz podría haber obtenido igualmente la cantidad al final del ejercicio por la vía de dividendos.
La actuación realizada por el Sr. Eulogio de vender una parte importante de la actividad de la sociedad y seguidamente remitir gran parte de su importe a otra sociedad, independientemente de que ésta sea la matriz, con lo que disminuyó notoriamente el patrimonio social de la entidad que administraba y fue una de las causas de la situación posterior de concurso, no puede ser calificada de comportamiento aceptable de un ordenado comerciante y representante legal. Y ello tanto más cuando resulta razonable estimar que no desconocía la situación económica de la matriz, la cual fue declarada pocos meses después en liquidación judicial. Frente a ello, en nada atenúan la responsabilidad por la actuación expresada, único aspecto en que se le condena, las instrucciones que haya podido recibir de la sociedad francesa, ni la hipotética situación económica real de la empresa al tiempo de la operación o las especulaciones sobre el derecho al dividendo, carentes de soporte discursivo en la sentencia recurrida, y que no son coherentes con la versión contradictoria del Sr. Eulogio de que el producto remitido (salvo la suma de 700.000 euros) lo fue porque el objeto vendido pertenecía a la matriz, lo que al no ser acreditado revela la connivencia del mismo con aquélla para hacer un desplazamiento patrimonial sin ninguna causa justificada, ni procedimiento legal.
DECIMO.- La desestimación de los motivos del recurso conlleva la de éste y la condena en costas de la parte recurrente (art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos LEC).
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