Procesal Penal. Toma de muestras saliva y otros fluidos para obtener el perfil genético de un imputado o procesado cuya obtención requiera un acto de intervención corporal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2011 (D. MANUEL MARCHENA GOMEZ).

4.- Resulta evidente, pues, la importancia de que la toma de muestras de saliva u otros fluidos para obtener el perfil genético de cualquier imputado o procesado, se realice con respeto a las garantías impuestas por la intensa injerencia que un acto de esa naturaleza conlleva. Y su inmediata consecuencia, esto es, la incorporación al registro creado por la LO 10/2007, 8 de octubre, no es cuestión menor.

Sobre esta materia ya nos hemos pronunciado en la STS 685/2010, 7 de julio. Decíamos entonces que "... resultará indispensable distinguir varios supuestos claramente diferenciados:

a) En primer lugar, cuando se trate de la recogida de huellas, vestigios o restos biológicos abandonados en el lugar del delito, la Policía Judicial, por propia iniciativa, podrá recoger tales signos, describiéndolos y adoptando las prevenciones necesarias para su conservación y puesta a disposición judicial. A la misma conclusión habrá de llegarse respecto de las muestras que pudiendo pertenecer a la víctima se hallaren localizadas en objetos personales del acusado.

b) Cuando, por el contrario, se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras. En estos casos, si el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará la asistencia letrada. Esta garantía no será exigible, aun detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención que reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado.

c) en aquellas ocasiones en que la policía no cuente con la colaboración del acusado o éste niegue su consentimiento para la práctica de los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten precisos para la obtención de las muestras, será indispensable la autorización judicial. Esta resolución habilitante no podrá legitimar la práctica de actos violentos o de compulsión personal, sometida a una reserva legal explícita -hoy por hoy, inexistente- que legitime la intervención, sin que pueda entenderse que la cláusula abierta prevista en el art. 549.1.c) de la LOPJ, colma la exigencia constitucional impuesta para el sacrificio de los derechos afectados".

En suma, conviene insistir en la exigencia de asistencia letrada para la obtención de las muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido, cuando éstos sean necesarios para la definición de su perfil genético. Ello no es sino consecuencia del significado constitucional de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías (arts. 17.3 y 24. 2 CE). Así se desprende, además, de lo previsto en el art. 767 de la LECrim.

No es objeto de este recurso determinar las consecuencias de la infracción del derecho de asistencia letrada respecto de los perfiles genéticos que hayan podido incorporarse a la base de datos. El examen de los efectos que esa quiebra podría acarrear, desde el punto de vista probatorio, sólo podrá ser el resultado de la ponderación del caso concreto y de las circunstancias que lo individualicen.

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Procesal Penal. Toma de muestras, huellas y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. Obtención de muestras de ADN.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 10ª) de 29 de julio de 2011. Pte: JOSE ANTONIO GIL HEREDIA. (1.477)

TERCERO.- (...) Respecto de las posibles irregularidades en la obtención de las muestras de ADN, originadas -según la defensa- por la ausencia de autorización judicial para la recogida de los efectos personales debe indicarse que el alcance gramatical de los arts. 326, párrafo 3 y 363, párrafo 2 de la LECrim, ha sido ya resuelta por la jurisprudencia del TS y definitivamente clarificada a raíz de la publicación de la LO 10/2007, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN. En efecto, el acuerdo del Pleno no jurisdiccional que tuvo lugar el 31 de enero 2006, proclamó que "la Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial".

Esta idea fue ratificada por numerosos precedentes, de los que las SSTS 1190/2009, 3 de diciembre, 701/2006, 27 de junio, 949/20064 de octubre y 1267/2006, 20 de diciembre, son sólo muestras más que significativas. Esta tesis era plenamente congruente con el art. 126 de la CE, que impone a la Policía Judicial la averiguación del delito y el descubrimiento del delincuente, esto es, le atribuye la práctica de los actos de investigación pertinentes para el descubrimiento del hecho punible y de su autoría. Y sigue diciendo la STS 7/7/2010 especifica que precisamente, para la efectividad de este cometido está facultada para la recogida de efectos, instrumentos o pruebas que acrediten su perpetración, como expresamente se recoge en el art. 282 de la LECrim EDL 1882/1, que faculta a la Policía  Judicial para "recoger los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad Judicial". El descubrimiento y recogida de objetos para su ulterior examen en busca de huellas, perfiles genéticos, restos de sangre u otras actuaciones de similar naturaleza, son tareas que exigen una especialización técnica de la que gozan los funcionarios de la Policía científica a los que compete la realización de tales investigaciones, sin perjuicio de que las conclusiones de las mismas habrán de acceder al Juzgador y al Tribunal sentenciador para que, sometidas a contradicción puedan alcanzar el valor de pruebas. Indica que: "Esta interpretación jurisprudencial, que buscaba integrar la estricta literalidad de los arts. 326 y 363 de la LECrim con los principios constitucionales que informan nuestro sistema de investigación y enjuiciamiento, se ha visto confirmada por la ya citada LO 10/2007, de octubre. En su  Disposición Adicional 3ª -a la que el propio texto adjudica el carácter de ley  orgánica- se establece que ".para la investigación de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del artículo 3, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Este precepto, pese a que deja sin resolver algunas cuestiones todavía pendientes y decididamente abordadas en el derecho comparado, tiene la virtud de clarificar, acogiendo el criterio ya proclamado por esta Sala, el régimen jurídico de la toma de muestras para la obtención del ADN. De acuerdo con su contenido, resultará indispensable distinguir varios supuestos claramente diferenciados: a) En primer lugar, cuando se trate de la recogida de huellas, vestigios o restos biológicos abandonados en el lugar del delito, la Policía Judicial, por propia iniciativa, podrá recoger tales signos, describiéndolos y adoptando las prevenciones necesarias para su conservación y puesta a disposición judicial. A la misma conclusión habrá de llegarse respecto de las muestras que pudiendo pertenecer a la víctima se hallaren localizadas en objetos personales del acusado.

En el caso que está siendo objeto de enjuiciamiento, las muestras de ADN fueron obtenidas por los agentes de la Policía Autonómica, a partir de los objetos abandonados. Sobre lo cual se coincide en la Sentencia que nos ocupa con lo que se contiene en el caso analizado por el Ts: "La Audiencia Nacional también ha dado respuesta motivada a la queja referida a una posible ruptura de la cadena de custodia, razonando que las pruebas periciales fueron practicadas por los laboratorios de la Policía Autonómica, con el respaldo del banco de datos genéticos derivados de ADN, custodiado con arreglo a los protocolos inicialmente aprobados por la Orden 2 de septiembre de 2003 (BOPV núm. 2003170, de la misma fecha). Quedó acreditado -argumenta la Audiencia Nacional en el FJ 2- por las declaraciones testificales y por el informe pericial que la toma de muestras que permitió la obtención de la huella genética no implicó desviación alguna en la cadena de custodia, evitándose en todo caso la contaminación, así como asegurando la relación entre el sospechoso y la evidencia, con entrega al superior jerárquico que a su vez remitió las muestras a los laboratorios de genética forense. Descartada, pues, la irregularidad de la prueba de ADN, esta Sala ha podido constatar que el material probatorio sobre el que se ha construido el juicio de autoría es bastante, de signo netamente incriminador y ha sido apreciado con arreglo a las pautas impuestas por un sistema racional de valoración probatoria. El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia -decíamos en nuestra STS 209/2008, 28 de abril - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio.

Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la  STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia. Por cuanto antecede, el motivo referido a la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia respecto de Gorka, ha de ser desestimado por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim)."

En el presente caso es cierto que la máscara es hallada muchos días después de los hechos, pero no ha quedado acreditado que la misma entrara en contacto con el acusado en ningún momento como se apunta en el recurso, sino que, una vez el mismo es detenido, es remitido al Instituto Nacional de Toxicología y analizado (folios 323 y ss). El recurso apunta a la posibilidad de que uno de los agentes hiciese que el acusado se probara de nuevo la máscara antes de remitirla a su análisis o la hipótesis de que fuera manipulada una toalla del detenido para impregnarla en la máscara.

Se desdice dicha posibilidad tajantemente por los agentes en el acto de juicio, sin que exista motivo para entender que estos faltan a la verdad o que manipularan las pruebas premeditando atribuir los hechos al acusado. Ciertamente, como razona la sentencia, es el propio acusado el que, en su versión exculpatoria, indica que le obligaron los policías a ponerse la capucha, pero que lo hizo al revés, lo que dificultaría en su caso los restos de saliva identificados en la prenda.

El indicio resulta claramente esclarecedor con el hallazgo de la huella hallada en los documentos del lugar del robo, perteneciente a una zapatilla de una marca determinada, como así su modelo, coincidente con el del recipiente caja hallado en la habitación del acusado, en su domicilio, durante el registro autorizado judicialmente.

En relación al motivo de impugnación real (pues en el presente caso la pretendida vulneración del principio de presunción de inocencia vendría causado justamente por el también presunto error en la valoración de la prueba, y así parece entenderlo el recurso), debe recordarse que es doctrina consolidada que el Juez de instancia que presidió la práctica de la prueba, contando con ello con la fuerza ilustrativa y aleccionadora que la inmediación proporciona, llegó en su valoración a la conclusión que se refleja en los hechos probados de la sentencia recurrida. Tal conclusión fáctica, en cuanto dimana de la apreciación de la prueba personal, ha de ser respetada por este órgano jurisdiccional de apelación que carece de la inmediación que le permita formar su convicción en conciencia sobre tal extremo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El Tribunal Supremo viene manteniendo esta doctrina, con argumentos igualmente válidos para el recurso de apelación y así en sentencia de 30-1-91  afirma que "decidir con plenitud de garantías cual de entre las declaraciones ofrece mayor credibilidad, es tarea exclusiva y excluyente del Juzgador de Instancia con arreglo al art 741 de la L.E. Cr. Todo ello consecuencia de la decisiva importancia del principio de inmediación".

En este caso, la Juez de lo Penal ha escuchado las explicaciones del acusado y de los testigos y ha valorado la prueba indiciaria, asegurando los agentes que, en cuanto a la prueba biológica no es cierto que invitaran al acusado a ponerse la máscara y menos aún que manipularan restos biológicos del acusado para impregnar la máscara.

Tal y como ha reiterado la STS 383/2010, de 5-5  y la STS 93/2008, de 15 de febrero  la declaración de los policías en el plenario es prueba que enerva válidamente la presunción constitucional de inocencia conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional", recordando la doctrina resultante entre otras muchas de las Sentencias 146/2005, de 7 de febrero y 1185/2005, de 10 de octubre, "estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española".

El Tribunal estima que la prueba indiciaria no ha sido valorada de forma incorrecta por el juez a quo, sino que el conjunto de indicios, basados en hechos ciertos y constatados, dirige la prueba de forma clara y fehaciente hacia la participación del acusado en cuanto a que este era uno de los individuos autores de los hechos objeto de acusación, portando las zapatillas cuya huella fue identificada en el lugar y también portando la máscara vista por el testigo, vigilante de seguridad del taller asaltado, a modo de disfraz.

[Ver: www.poderjudicial.es - Accede a la Jurisprudencia]   

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Procesal Penal. Delito de abusos sexuales. Diligencia policial de toma de muestras corporales (saliva, semen) sin necesidad de intervención judicial. Ruptura de la cadena de custodia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2010 (D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO).

CUARTO.- En el primero de los motivos y amparado por los arts. 5-4 LOPJ y 852 L.E.Cr. estima infringido el art. 24-2 C.E., en cuanto consagra el derecho a un proceso con todas las garantías.

1. Se interesa en este motivo la nulidad de la diligencia policial de recogida de muestras del detenido (folio 263 del sumario), la diligencia policial obrante al folio 262 de custodia de pruebas y el auto de 14 de octubre de 2008 que legalizaba las muestras autorizando su remisión al laboratorio científico correspondiente.

El recurrente asume "a limine" que no nos hallamos ante una toma de muestras corporales de forma directa sobre el cuerpo del sospechoso, sino de obtención subrepticia derivada de un acto voluntario de expulsión de materia orgánica realizada por el sujeto a investigación, sin intervención de métodos o prácticas incisivas sobre la intervención corporal.

Tiene presente también el acusado el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 31 de enero de 2006, donde se estableció la toma de muestras sin necesidad de intervención judicial, deduciéndose de los arts. 326, 363 y 282 las siguientes reglas:

a) prioridad del juez en garantía de la medida, que interviene en casos normales.

b) posibilidad de actuación de la policía judicial "en supuestos de peligro de desaparición de la muestra".

Acepta el recurrente que incluso en casos que no lo ordene el juez y no exista peligro de que se pierda la muestra detectada, la intervención de la fuerza policial (S.T.S. 4-10-206) no invalidaría la diligencia, pues nos hallaríamos ante una simple infracción procesal, que sólo acarrearía un déficit formal de autenticidad que debería ser suplido por otras pruebas.

Sobre ese panorama práctico legislativo el acusado plantea dos objeciones: que la intervención policial se hizo en contra de lo expresamente decidido por la autoridad judicial y la existencia de vicios formales y errores en la cadena de custodia.

2. Respecto al primer extremo el censurante pretende acreditar que la toma subrepticia de muestras fue posterior a la providencia de 9 de octubre de 2006, que acordaba aplazar la diligencia para que la acordara el juez competente, ya que no era urgente y el juez proveyente actuaba en funciones de guardia.

Para ello acude al acta del juicio y al video que lo graba y pretende extraer consecuencias tendentes a demostrar que la diligencia se practicó después de la providencia. Ello porque el jefe ordena preservar los vasos con la muestra y la funcionaria dijo que previamente se había pedido permiso al juzgador. El preservar los vasos no indica que la saliva no estuviese ya recogida el día ocho de octubre.

Otro tanto se desprende de la afirmación según la cual ante la negativa del juez se recogieron los vasos; pero no añade que esos vasos ya tuvieran fluido del sospechoso.

Por lo demás la diligencia documenta tal circunsancia de forma inequívoca. Hemos de insistir acerca del sentido de la providencia de 9 de octubre, pues en realidad el juez no se opone a la misma, sino que no es momento procesal oportuno para practicarla, ya que no se trataba de una diligencia urgente que debiera ejecutar el juzgado de guardia.

De todos modos cuando intervino el juzgado competente y después de conocer las incidencias previas, ratificó o dio por válidas las tomas de muestras y en auto de 14-10-08 ordenó remitirlas al laboratorio, quedando subsanado cualquier déficit procesal.

3. Acerca de la posible ruptura de la cadena de custodia, aunque no se halla perfectamente documentada y existe un error, perfectamente dectado y corregido en relación a una fecha, lo cierto es que no es posible oponer ninguna tacha, según se desprende del contenido de la diligencia en la que se refleja la cadena de custodia (folio 262), y aunque no firmaran cada uno de los intervenientes (sólo el autor de la diligencia), todos ellos depusieron en juicio y garantizaron con sus firmes testimonios la regularidad de tal cadena de custodia.

El instructor de la causa si hubiera advertido alguna anomalía insalvable o que pusiera en riesgo la garantía de la prueba pudo haber actuado perfectamente conforme le autoriza el art. 363 L.E.Cr., acordando la obtención de muestras biológicas de la persona del sospechoso para la determinación de su perfil de ADN, lógicamente con fundamento en los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

Y todavía más, si el acusado dudaba de la garantía de la prueba, estaba en sus manos ofrecer un fluido (poco invasivo es incorporar en un frotis algo de saliva), para demostrar el error que ahora sostiene.

4. Por último, no es despreciable la sugerencia del Fiscal, para descartar cualquier error identificativo.

Así, a efectos probatorios, si el acusado ha confesado y mantenido en todo momento la afirmación de que penetró a Encarnacion vaginal y analmente y el semen extraído se analiza y ofrece un perfil genético, y ese perfil genético se corresponde con los restos analizados que fueron hallados en la vagina de Silvia, es patente que pertenecen al acusado y coinciden con los dejados en el vaso en el que bebió agua, de ahí que los hechos de naturaleza sexual en relación a las dos ofendidas han sido realizados por la misma persona.

En el caso de Encarnacion por confesión y en el caso de Silvia por contraste con los resultados analíticos de Encarnacion.

El recurrente insiste en que se toman en consideración los análisis efectuados de la saliva recogida en el vaso, cuando se pretende la nulidad de la diligencia de obtención de ADN, pero no repara que la garantía de que la saliva del vaso la única persona que pudo dejarla fue él, según amplia y contundente prueba testifical de los agentes policiales que intervinieron. De este modo el círculo probatorio se cierra sin ninguna otra alternativa que la autoría del recurrente.

Por lo demás, debemos remitirnos al fundamento primero de la combatida que con amplitud, precisión y acierto analiza el tema, alcanzando conclusiones plenamente asumibles por esta Sala.

El motivo no puede prosperar.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)] 

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