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Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 13ª) de 11 de octubre de 2011 (D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT).
TERCERO.- La Jurisprudencia ha venido admitiendo la figura del precontrato o promesa bilateral o pacto de contrahendo desde la Sentencia de 15.3.1945, partiendo del contenido del artículo 1451 del Código Civil en el que se determina que " la promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, dará derecho a los contratantes para reclamar recíprocamente el cumplimiento del contrato. Siempre que no pueda cumplirse la promesa de compra y venta, regirá para vendedor y comprador, según los casos, lo dispuesto acerca de las obligaciones y contratos en el presente Libro".
Tal precepto ha dado lugar a una copiosa Jurisprudencia en relación con la propia figura del precontrato en nuestro ordenamiento jurídico, su conceptuación tanto desde un punto de vista positivo como negativo, diferenciándola de los tratos previos o preliminares y del contrato de compraventa y determinando sus requisitos en atención con los efectos relativos a la resolución del contrato por incumplimiento.
En este sentido (STS 24.5.1980) se afirma por el Tribunal Supremo que la normativa sancionada en el art. 1451.1 CC, no sigue, el principio de equivalencia a la compraventa (STS 7 de febrero de 1966), acogido en el art. 1589 CC francés, inspirador, en muchos aspectos del CC español, que, con base en la regla antigua pactum de vendendo est venditio, proclamó que la promesa de venta equivale a la venta siempre que exista consentimiento recíproco de las dos partes sobre la cosa y el precio. Una vez que se admite en nuestro Derecho la figura del precontrato o promesa como figura independiente, y a la hora de definirlo existen tres posiciones: 1) La tesis tradicional que determina que por el precontrato las partes vienen obligadas a la celebración de un nuevo contrato, emitiendo las oportunas declaraciones de voluntad; 2) La tesis de Roca Sastre para el que del precontrato surge la obligación para las partes de colaborar o cooperar para establecer unas directrices o criterios básicos que las partes deben desarrollar en un momento posterior, de forma que el contrato futuro es el mismo precontrato pero desarrollado y c) la tesis mantenida por Federico de Castro de que el contrato es un negocio jurídico que concede a las partes la facultad de exigir el contrato proyectado. En este caso el precontrato aparece como una etapa preparatoria, la relación contractual nace en el precontrato y en un momento posterior, si ambas partes se ponen de acuerdo o una de ellas lo exige, se pone en vigor el contrato preparado.
Esta última posición es la parece acogerse por el Tribunal Supremo que en Sentencias como la reciente de 14 de diciembre de 2006 en la que al definir la relación contractual entre las partes y calificarla jurídicamente como precontrato conceptúa el mismo como " primera fase del iter contractus; la relación jurídica contractual nace en el precontrato y posteriormente se pone en vigor el contrato preparado; por tanto, se distinguen dos fases, la primera es el precontrato en que se concreta el contrato comprometido y las partes tiene la obligación y el derecho de ejecutarlo y la segunda, el cumplimiento del precontrato que implica la consumación del anterior.
El precontrato bilateral -que es el presente- implica que ambas partes tienen el deber y el derecho de poner en vigor el contrato comprometido ".
La segunda de las concepciones parece seguirse en la Sentencia de fecha 24 May. 1980, que determina que en las situaciones jurídicas relativas al precontrato la especialidad consiste en que las partes se comprometen a celebrar un futuro contrato sobre las líneas del primero y lo califica de auténtica ley de bases del contrato posterior, cuya fuerza vinculante queda atemperada a la que deriva de su propia esencia que consistente en "obligarse a obligarse".
En definitiva nos hallamos ante una relación contractual, que tiene carácter preparatorio o previo al contrato de compraventa y diferenciándose claramente de él, en la que las partes determinan los elementos básicos del futuro contrato de compraventa que habrán de desarrollarse posteriormente y de la que surge para las partes la obligación de llevarlo a cabo y el derecho de cada una de ellas a exigir a la otra la entrada en vigor del mismo.
Es una relación contractual que se diferencia también de los tratos preliminares (STS 13.10.2005), siendo el final de los mismos y no una fase de ellos, como dice la Sentencia de 3 de Junio de 1.988, en los que las partes, a partir de acuerdos vinculantes, tratan de configurar esos elementos esenciales del contrato, que no existen jurídicamente hasta ese momento y que sin ellos no sólo no sería posible cumplimentar de forma obligatoria lo que todavía no existe, sino que permitiría a los interesados desistir de estos tratos, sin más secuelas que las que pudieran resultar de la aplicación del artículo 1.902 CC, caso de una injustificada separación de la fase prenegocial, según establecen entre otras las Sentencias de 26 de Febrero y 19 de Julio de 1.994 y 16 de diciembre de 1.999.
En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de marzo de 2007, se remite a la sentencia de 15 de diciembre de 2005 en la que se afirma que " hay doctrina jurisprudencial constante, como la reflejada en la sentencia de 14 de mayo de 2001, que dice "los contratos son lo que son y la calificación no depende de las denominaciones que le hayan dado los contratantes (sentencias de 26 de enero de 1994; 24 de febrero y 13 de noviembre de 1995; 18 de febrero, 18 de abril y 21 de mayo de 1997 y 7 de julio de 2000, entre otras), pues, para la calificación, que constituye una labor insertada en la interpretación, habrá de estarse al contenido real, es decir, que habrá de realizarse de conformidad con el contenido obligacional convenido y el protagonismo que las partes adquieren (entre otras sentencias, las de 20 de febrero, 4 de julio y 30 de septiembre de 1991; 10 de abril, 20 y 23 de julio de 1992 ; 26 de enero y 25 de febrero de 1994 y 9 de abril de 1997), con prevalencia de la intención de las mismas sobre el sentido gramatical de las palabras (sentencia de 22 de abril de 1995), al tener carácter relevante el verdadero fin jurídico que los contratantes pretendían alcanzar con el contrato (sentencia de 4 de julio de 1998)".
Muchos son los supuestos a que hacen referencia las Sentencias del Tribunal Supremo sobre la promesa de compra o precontrato. En todas ellas se deja claro que nos encontramos ante una cuestión atinente a la interpretación de los contratos y que esta es una función que corresponde a las Tribunales de instancia en atención a las circunstancias concretas y prueba practicada en cada caso y a partir de este principio general y de la conceptuación del precontrato como diferente a los tratos preliminares y a la compraventa, debe determinarse en cada caso ante que tipo de relación contractual nos encontramos.
Los efectos jurídicos del contrato preliminar, dentro del que se encuadra la promesa bilateral de comprar y vender (STS. 24.12.1992) prevista en el artículo 1451 del Código Civil, se van a hacer depender de dos circunstancias. La primera, que estén determinados los elementos básicos del contrato de compraventa, cosa y precio, supuesto al que hace referencia el primero de los párrafos del artículo 1451 del Código Civil y la segunda que sea o no posible el cumplimiento de lo pactado, es decir la compraventa de la que es base o proyecto. De este modo y para el caso de que en el precontrato se encuentren determinados la cosa y el precio, la consecuencia jurídica es la de que cada una de las partes puede exigir a la otra la entrada en vigor del contrato de compraventa, es decir el cumplimiento específico de lo pactado, que se sustituirá por la indemnización daños y perjuicios en el caso de que el cumplimiento no sea posible (artículo 1451.2 CC que remite a la regulación de las obligaciones y contratos). Este mismo efecto se producirá en el caso de que no se hayan determinado la cosa y el precio.
Así se ha señalado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ya en su Sentencia de 7 Feb.1966 y después de exponer la doctrina jurisprudencial favorable a la figura jurídica del contrato preliminar «llamado también precontrato, compromiso, pactum de contrahendo o simplemente «promesa de contrato», - en la que se encuadra la promesa bilateral de comprar y vender regulada en el art. 1451 CC - establecía que " es incuestionable que no siempre se presenta de la misma forma y manera el contrato de promesa de venta, pues unas veces las propias partes contratantes han dejado para el futuro no sólo la obligación de celebrar el contrato definitivo, sino también la total y completa determinación de los elementos y circunstancias del referido contrato en cuyo caso el incumplimiento no puede conducir más que a la exigencia -por el contratante dispuesto a cumplir su compromiso- de la indemnización por los daños y perjuicios que dicho incumplimiento le haya podido acarrear, mientras que en otros supuestos, las mismas partes demuestran su decidida voluntad - en todos los pormenores y detalles - de celebrar un auténtico contrato de compraventa, que de momento no pueden actuar por impedirlo la concurrencia de determinados obstáculos como falta de autorizaciones o liberación de gravámenes, o simplemente porque en dicho instante no les conviene la celebración en firme y desean esperar cierto plazo, poniendo de manifiesto no solo su voluntad de presente, sino exacta y total para cuando cesen aquellos obstáculos o venza el término establecido, momento a partir del cual es incuestionable que si uno incumple lo prometido el otro estará facultado a exigir el cumplimiento de la promesa".
CUARTO.- En el presente caso, nos encontramos con una promesa de venta, en la que se halla determinado cosa y precio, con la voluntad recíproca de celebrar la compraventa, que por el momento no pueden actuar por impedirlo el hecho de que el titular real aún era el INCASOL, que tenía inscrita a su nombre la finca, y de ahí la importancia que se da a tal circunstancia, según las cláusulas transcritas de forma que solo con la obtención de la titularidad de la finca por el demandado, a través de la escritura pública de compraventa a INCASOL (que permitiría, según el contrato, la venta a favor de la actora), nace el plazo para otorgar la escritura pública de compraventa, transcurrido el cual, aparecen las consecuencias de los párrafos 2º y 3º de las cláusula 5ª (en definitiva, unas arras penitenciales): a) si es por causa de la promitente compradora, la promitente compradora le requerirá notarialmente para suscribir la escritura en un plazo máximo de 15 días, y de no atenderlo o de comparecer sin abonar el resto del precio, quedará sin efecto el contrato perdiendo la actora la suma entregada; b) si por culpa de la promitente vendedora, podrá quedar liberada de su compromiso, con el pago del doble de las cantidades satisfechas, más otros gastos. Hasta entonces rigen aquellos pactos transcritos: 1) el demandado debía obtener la escritura de compraventa a INCASOL, para vender a la actora, en el plazo máximo de un año (es decir, hasta el 23.11.2007), y en el ínterín, informar a la actora de las gestiones que realizaba (y ya se establecía como sanción por ocultación de tal información, la devolución de la suma entregada). 2) Ni consta suficientemente tal información, ni el demandado obtuvo en ese plazo la escritura, sin que por el demandado se haya alegado causa concreta alguna de la no obtención. 3) La consecuencia solo puede ser la devolución de lo entregado y el pago de la indemnización a la actora de 6000 #. 4) La posibilidad de alargar el plazo (2...por escrito..") solo se establece como opción para la actora si se alegan causas de imposibilidad de obtener la escritura y se acredita por el demandado que no son imputables al mismo. 5) Cuando se obtiene la escritura en 5.6.2008, la promesa de había incumplido, al haber transcurrido más de 6 meses desde la fecha límite, sin que se hubiese ampliado el plazo.
Por lo tanto, el cumplimiento de esa previa condición, da paso a las arras penitenciales, y es entonces, cuando ya puede hablarse de compraventa "perfecto", de la que son "accesorias; este último carácter "accesorio", que implica la imposibilidad de que se pueda pactar un contrato de arras sin que el mismo se incluya en un contrato principal, ha sido resaltada por la Jurisprudencia expuesta, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29.6.1997 en la que se afirma " Sean las arras confirmatorias o penitenciales, han de tener como referencia un determinado contrato de compraventa en el que esté especificado el objeto y precio; de otra manera, no podría desplegar sus efectos: ¿qué se rescindiría o confirmaría entonces?", o la de fecha S 19.10.1993, en la que se dice que puede acompañar al consentimiento sobre la cosa y el precio, afectando a la fase de formación, consumación o prueba de la compraventa y por las Audiencia Provinciales como la de Barcelona, que en Sentencia de su Sección 12ª, de fecha 5 Jun. 2001, en la que, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1956, se expone que debe tratarse de un contrato perfecto y válido y las arras han de entregarse en el momento de la perfección del contrato o, en su caso, en el período que medía entre la perfección y la consumación y que la consecuencia de la nulidad del contrato lleva consigo la ineficacia del pacto sobre arras, que como accesorio del contrato de compraventa no puede subsistir sin él, sin que pueda pretenderse la existencia de un contrato de arras penitenciales previo al de compraventa (o de promesa de venta de precontrato de compraventa) o desligado de éste, pues por definición del art. 1454 CC dicha cláusula tiene por objeto la rescisión de la expresada venta.
