Procesal Penal. Vulneración del derecho de defensa. Denegación por el Tribunal de la solicitud efectuada por la defensa de identificación de un testigo protegido.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2012 (D. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO).

TERCERO.- El recurso debe ser estimado. Y ello es así porque una de las protestas casacionales consiste en que la defensa solicitó del Tribunal en su escrito de conclusiones provisionales "la identificación del testigo protegido con el fin de conocer la existencia de posibles móviles que condicionaran su testimonio". Así consta al folio 376 de las actuaciones donde, ".... al amparo del art. 4.3 L.O. 19/1994 se solicita se identifique al testigo que ha declarado en las Diligencias Previas con el número de identificación " NUM006 ", por ser esencial al ejercicio del derecho de defensa de esta parte, reconocido constitucionalmente en el art. 24 de la Constitución Española, en tanto que el contenido de su declaración pone de manifiesto una íntima relación del testigo " NUM006 " con los acusados Eduardo y Martina, aportando datos presuntamente precisos sobre ellos, como de que conocía a Eduardo desde hace tiempo, que sabe cuando lo detuvieron, así como de que se iba de vaciones al Puerto de Mazarrón, que tiene una balanza y que precisamente indica además fue la que se encontró en el piso y que después de detenerlo le manifestó todavía el mismo que no le había pasado3 nada porque o le habían pillado droga. Y en relación con Martina, que la conocía también de hace mucho tiempo, que sabía que trabajaba en el Bar "Los Franceses", que subía al piso de ésta porque tenía confianza y una buena relación y que después de su detención sabía que " Martina " tenía miedo, lo que determina una íntima relación personal con los citados acusados que esta defensa no puede constatar si no es identificado el testigo protegido; por su parte, y partiendo de esa relación personal que se infiere de las manifestaciones del testigo protegido, no es lógico que en su declaración aporte datos de carácter especialmente incriminadores para con mis representados, lo que lleva a pensar en algún móvil de enemistad o de carácter espurio que no puede ser puesto de manifiesto por esta defensa si no conoce la identidad del testigo. Pudiendo ser, incluso, que tal testigo, se trate realmente de un traficante de drogas, que en busca de su "interesada" protección de quedar con total impunidad declare en contra hasta de alguno de sus propios conocidos y consumidores".

Para concluir: "comprometiéndose esta defensa al respeto escrupuloso de las garantías establecidas en la citada Ley".

Esta solicitud se hizo en 22 de enero de 2010, no recibiendo respuesta alguna por parte del Tribunal en el Auto de admisión y denegación de pruebas de 25 de febrero, ante lo cual se interpuso recurso de súplica de 23 de abril, reiterando que se facilitara la identidad del testigo protegido como elemento esencial para ejercitar la defensa. Tampoco el Tribunal resolvió al respecto hasta el Auto de 25 de octubre, que desestimó la pretensión, notificado el mismo día de inicio del Juicio Oral, formulándose la correspondiente protesta por la defensa en el trámite de cuestiones previas.

La doctrina de este Tribunal Supremo sobre los testigos protegidos establece que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE comporta que en todo proceso debe respetarse el derecho a la defensa contradictoria, que se erige así en la piedra angular de todo el elenco de garantías diseñado en el párrafo segundo de aquel precepto, configuradas como otros tantos derechos fundamentales. La interdicción de la indefensión reclama un cuidadoso esfuerzo de los Tribunales para preservar el derecho de defensa de todas las partes (STC 112/89). Pero la indefensión constitucional tiene un significado material que no coincide enteramente con el concepto jurídico procesal (STC 70/84).

El derecho del acusado en causa penal a defenderse, lleva consigo la posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él, según se consagra en los artículos 6.3 d) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, (Roma, 4 de diciembre de 1950), y en el artículo 14.3 e) del pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, (Nueva York, 16 de diciembre de 1966), ambos suscritos por España. Así venía ya reconocido por nuestra vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el artículo 708; el artículo 705 de la misma dispone, refiriéndose a los testigos, que el Presidente mandará que "entren a declarar", lo que viene a suponer la presencia física del testigo en la misma Sala donde se celebra el juicio, y por lo tanto, que el acusado y su defensa tienen la posibilidad de conocer o comprobar su identidad, lo que les permite no solo orientar el interrogatorio, sino también aportar los datos o razones de que puedan disponer para debilitar la credibilidad del testigo. Por otro lado, permite la confrontación del testigo de cargo con la persona acusada, lo que amplía las posibilidades de valoración del Tribunal. (Entre otras Sentencias 651/00, de 5 de abril y 2461/01, de 18 de diciembre). Sin embargo, la necesidad de proteger a las víctimas de los delitos y, en otros casos, a testigos en quienes concurren especiales circunstancias de riesgo, al tiempo que se favorece su colaboración con la justicia, ha llevado a considerar la supresión de todas o algunas de esas circunstancias de identificación, presencia física y confrontación del testigo con el acusado.

La STS nº 98/2002, de 28 de enero, recuerda que el sistema se implantó en España por la LO19/94, de 23 de diciembre, de Protección a Testigos y Peritos en causas criminales y confiere al Juez o Tribunal -como dice la Exposición de Motivos- "la apreciación racional del grado de riesgo o peligro y la aplicación de todas o alguna de las medidas legales de protección que considere necesarias, previa ponderación, a la luz del proceso, de los distintos bienes constitucionalmente protegidos ". Las medidas que pueden adoptarse, conjunta o separadamente, son las establecidas en los apartados a) b) y c) del art. 2 de la Ley.

Profundizando en esta materia, la STS nº 378/2009, de 27 de marzo, invocaba la dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de noviembre de 1989 (Kostovsky contra Países Bajos) en la que se declaraba que se conculcaba el derecho a un juicio equitativo garantizado en el artículo 6 de la Convención Europea, porque " si la defensa desconoce la identidad de la persona a la que intenta interrogar, puede verse privada de datos que precisamente le permitan probar que es parcial, enemiga (hostil) o indigna de crédito. Un testimonio, o cualesquiera declaraciones en contra del inculpado, pueden muy bien ser falsos o deberse a un mero error; y la defensa difícilmente podrá demostrarlo si no tiene las informaciones que le permitan fiscalizar el crédito que merece el autor o ponerlo en duda. Son evidentes los peligros inherentes a una situación4 así". El argumento del Gobierno Belga sobre el temor a represalias a los testigos ante casos de delincuencia organizada fue considerado insuficiente para tal limitación del derecho de defensa.

Similar doctrina fue establecida en la Sentencia del TEDH que decidió el denominado caso WINDISCH vs Austria, de 27 de septiembre de 1990. Vuelve a advertirse entonces que al desconocer su identidad, (de los testigos) la defensa sufrió una desventaja casi insuperable; le faltaban las necesarias informaciones para apreciar el crédito de los testigos o ponerlo en duda".

Supuesto similar fue el considerado por el TEDH en la Sentencia del denominado caso VAN MECHELEN y otros vs Países Bajos, de 23 de abril de 1997, en el cual los testigos eran agentes de policía de los cuales solamente se proporcionó su número. Cuando los agentes declararon en esa fase previa, la defensa del acusado ignoraba la identidad de los mismos, y dado que durante el interrogatorio las partes y los testigos estaban en habitaciones diversas, fue imposible observar las reacciones de los testigos a preguntas concretas, dato éste que hubiese permitido valorar su fiabilidad, por lo que el TEDH concluye que se ha vulnerado el derecho a un juicio equitativo.

Añadía la sentencia mentada de este Tribunal de casación la del TEDH que, dando contenido definitivo a su doctrina al respecto, resuelve el denominado caso Birutis y otros contra Lituania de 28 de marzo de 2002 y en cuyo párrafo 29 se define: El Tribunal afirmó en la Sentencia Doorsoncontra Holanda de 26 marzo 1996[TEDH  1996, 20] y en la Sentencia VanMechelen y otros contra Holanda de 23 abril 1997 [TEDH  1997, 25], que el uso de declaraciones hechas por testigos anónimos para fundamentar una condena no es en todas las circunstancias incompatible con el Convenio. Sin embargo, si se mantiene el anonimato de los testigos de la acusación, la defensa se verá enfrentada a dificultades que el procedimiento penal no debería normalmente incluir. Por ello, el Tribunal reconoció que en esos casos, el artículo 6.1, considerado junto con el artículo 6.3 d), requiere que las dificultades con las que trabaja la defensa sean equilibradas de manera suficiente por el procedimiento seguido por las autoridades judiciales. Con esto en mente, no se debe prohibir a un demandante que examine la fiabilidad de testigos anónimos (véase Sentencia Kostowski contra Holanda de 20 noviembre 1989 [TEDH 1989, 21], serie A, núm. 166, pg. 20, ap. 42). Además, ninguna condena debe estar basada únicamente o de manera decisiva en declaraciones anónimas  (véase la anteriormente citada Sentencia Van Mechelen y otros contra Holanda, pg. 712, aps. 54-55).

Así pues precisaba, la compatibilidad de cualquier ponderación, incluso cuando las dificultades de la defensa sean equilibradas por el procedimiento seguido por las autoridades judiciales, han de cumplirse estos parámetros: (a) que sea posible examinar la fiabilidad del testigo cuyo nombre se oculta y (b) que esa declaración del testigo anónimo no sea decisiva.

En el caso que constituía el objeto del recurso de casación resuelto por la citada STS 378/09, se trataba de valorar si la declaración incriminatoria del testigo protegido -base esencial y determinante de la condena- que no era solo un testigo oculto, sino anónimo, por cuanto el Tribunal desestimó la pretensión de la defensa de que fuera revelada su identidad, se decía que por lo que concierne a las posibilidades de examen de la fiabilidad del testigo, es fácil comprender que constituye una de las piezas fundamentales para la efectividad del derecho de defensa. Hasta el punto de que la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza la inclusión de medios probatorios en tiempo tardío conforme a lo dispuesto en el artículo 729.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el presente supuesto era especialmente acuciante la necesidad de controlar ese valor probatorio de los y las testigos que declararon en juicio oral, bajo anonimato -aunque solamente respecto de las defensas- de sus datos de identidad.

Se trataba de una organización en la que eran evidentes las discrepancias entre las personas que asumieron responsabilidades orgánicas. Hasta el punto de que el comportamiento de quienes imprimieron un eventual sesgo violento despertó la protesta de otros. De ello da cuenta la misma sentencia. Por tanto, conocer la identidad de los testigos podía ser relevante para poner al descubierto eventuales animosidades que cuestionen la credibilidad del testigo. Pero la efectividad de esta estrategia de la defensa queda cercenada si ésta no puede conocer, y con la adecuada anticipación, la identidad de quienes les dirigen los cargos. Si ésta se mantiene oculta, aquel irrenunciable e ineludible derecho del acusado será irremediablemente frustrado.5 Recuerda la sentencia recurrida que el artículo 4.2 de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, reclama que la petición de desvelamiento de la identidad del testigo anónimo sea motivada, y que, en consecuencia, ha de ponderarse la motivación alegada. Pero olvida que, si el motivo es precisamente cuestionar la credibilidad o fiabilidad del testigo, la exigencia se justifica sobradamente en la medida que, como dice esa Sentencia del TEDH, esa posibilidad de cuestionar la credibilidad del testigo está condicionada precisamente por el conocimiento de su identidad.

La sentencia resuelve la cuestión como si se tratase de un conflicto entre dos derechos fundamentales: el del testigo a su vida e integridad y el de los acusados a su defensa. Y el planteamiento no es ajeno a la doctrina del TEDH.

Pero ese planteamiento puede ser matizado. Los derechos en conflicto estructural en el proceso son, por un lado, el de defensa, en efecto, pero, por el otro, lo es el ius puniendi, que es un derecho del Estado.

Este puede verse cercenado si necesita prescindir de fuentes de prueba. Y esa necesidad puede devenir de la protección de aquellos derechos del testigo. Si la acusación es la compelida a aportar el medio de prueba, las exigencias de ésta solamente pueden tener por interlocutor a quien la propone.

En definitiva las consecuencias de las limitaciones en la disponibilidad del medio de prueba solamente pueden perjudicar al que ha de proponerlo y no al derecho de defensa de aquél contra el que se propone dicho medio.

CUARTO.- En el caso que tenemos ahora que resolver estamos ante un testigo anónimo para la defensa del acusado cuya identidad nunca le fue desvelada a pesar de haberlo solicitado fundadamente al elaborar su escrito de calificación provisional, sin haber obtenido respuesta desde ese momento hasta que nueve meses más tarde se le notifica el Auto desestimatorio de aquella pretensión coincidiendo con la celebración del juicio.

Es claro, según la doctrina antes consignada, que con ello se imposibilitó, al menos, se dificultó muy gravemente el derecho de defensa. Pero, además, y al estar en juego unos valores tan relevantes como contrapuestos, -la integridad física del testigo protegido y el derecho a la defensa del acusado- la resolución judicial que sacrificaba este último, debería haber estado especialmente motivada y fundamentada en buenas razones objetivas que revelaran un riesgo cierto y real para el testigo proveniente de los acusados en caso de ser conocido por éstos. La motivación de una resolución tan trascendente no puede consistir en una vaga e indefinida referencia a que su identificación ".... puede generarle un peligro para su integridad derivado de su testimonio incriminatorio, en un mundo tan peligroso como el del tráfico de drogas....", única razón que aduce el Auto de la Audiencia Provincialpara no desvelar la identidad del testigo de cargo protegido y anónimo.

Aquí no estamos ante una poderosa organización de narcotraficantes de tipo mafioso donde impera el principio de la "omertá", sin, por lo que relata en el Hecho Probado, de tres personas sin antecedentes penales, pequeños delincuentes vendedores de sustancias prohibidas al menudeo, de quienes nada se menciona respecto a su hipotética peligrosidad ni se ofrece dato o indicio alguno que pudiera avalar graves acciones de represalia contra el testigo de cargo. A este respecto no es desdeñable el criterio de la STS de 19 de diciembre de 2007 cuando señala que la protección de testigos y peritos es un instrumento de investigación que está reservada para los casos de delincuencia grave y, sobre todo, para hacer frente al crimen organizado. No se puede justificar su utilización en casos banales como el presente sin desbordar el principio de proporcionalidad y desvirtuar la excepcionalidad de la norma vulgarizándola y convirtiéndola en un instrumento generalizable y extensible a supuestos para los que no los contempló el legislador.

Y, de este modo sale al paso del riesgo de convertir la excepción que contempla la Ley Orgánica19/1994, en regla general que, lamentablemente, está proliferando en los últimos tiempos.

En esta tesitura debe prevalecer el derecho a la defensa para no retrotraernos a tenebrosos tiempos inquisitoriales de todos conocidos y a más modernas situaciones de regímenes totalitarios en los que al amparo de una denuncia o imputación anónima se conseguían intereses y beneficios bastardos por el desconocido denunciante, sin posibilidad para el acusado de desacreditar a aquél poniendo de manifiesto los motivos espurios que hubieran podido impulsar al denunciante o acusador.

En consecuencia, debemos declarar que el pronunciamiento condenatorio se ha sustentado esencialmente en una prueba que ha quebrantado el derecho de defensa del acusado y, por tanto, ilícita, inconstitucional y sin eficacia probatoria, por lo que la reclamación casacional debe ser estimada, debiéndose casar y anular la sentencia de instancia sin necesidad de examinar el resto de los motivos formulados por el recurrente, y dictar nueva sentencia en la que se declare la absolución de los acusados.

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Procesal Penal. Delito provocado. Agente encubierto. Testigo protegido.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2010 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

SEXTO: El submotivo segundo en relación con la actuación del "testigo protegido", NUM001, verdadera longa manu de la Guardia Civil, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOP. y el art. 852 LECrim, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE. y del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del art. 9.3 del mismo texto constitucional; y se alega también, consecuencia, violación del art. 11.LOPJ, en el sentido de no surtir efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.

Se denuncia, en síntesis, en este submotivo, que la segunda vía de investigación utilizada fue la actuación de un individuo vinculado supuestamente a los aquí condenados, desplazado desde Francia ex profeso, que informa a los investigadores valiéndose de su relación de convivencia siquiera temporal con ellos y de modo absolutamente inveraz. Individuo que según admitió tenía una vinculación previa con los servicios secretos franceses a través de un miembro especifico de éstos con el que comunicaba por un cauce directo, por tanto dicho testigo protegido actuaba por cuanto de los servicios secretos franceses, sirviendo a un Estado extranjero en su función policial, consideración fáctica de que deduce que su actuación fue ilegal por ser una técnica de investigación limitadora de derechos fundamentales y no autorizada legalmente, por cuanto la Ley si bien permite el agente infiltrado en las condiciones señaladas en el art. 282 bis LECrim, no autoriza a valerse de particulares para llevar a cabo una forma de investigación similar obviando el cumplimiento de aquellas garantías formales.

Con carácter previo debemos recordar que la protección de los derechos fundamentales invocados por los recurrentes no es absoluta y puede ser restringida en función de la necesidad de atender a intereses que, en el caso, sean considerados prevalentes en una sociedad democrática. En la actual situación en la que la delincuencia terrorista se organiza de forma tal que puede dificultar seriamente la acción de la justicia e incluso puede llegar a cuestionar la propia supervivencia del sistema, se impone la búsqueda de equilibrios entre la salvaguardia de esos derechos y la necesidad de obtener estándares aceptables de seguridad, entendida ésta como orientada fundamentalmente a garantizar el ejercicio pacifico y normalizado de los derechos. Por otra parte, es razonable que los poderes públicos cumplan sus finalidades mediante el empleo de los medios de investigación a su alcance, dentro de las posibilidades que les otorga la Ley.

Sin embargo, -como dice en la STS. 1313/2009 de 16.12 - lo que se consideran niveles deseables de seguridad con la finalidad de defender la estabilidad del sistema y asegurar el pacífico ejercicio de los derechos, en lo que aquí interesa mediante la persecución de conductas delictivas graves, -como son las relacionadas con el terrorismo- no puede obtenerse precisamente a costa de la vigencia de los derechos individuales cuya eficacia real lo caracterizan como sistema de libertades, y cuya integridad, precisamente, se trata de proteger. La calidad del sistema de convivencia en libertad desciende seriamente, hasta correr el riesgo de desaparecer, si la vigencia de los derechos fundamentales se supedita indiscriminadamente a la seguridad. Ello no suprime la posibilidad de restricciones. La naturaleza relativa de algunos derechos supone la posibilidad de que puedan ceder, en todo o en parte, ante otros intereses relevantes en una sociedad democrática. Pero solo en el caso, en la medida y en la forma en que tal interés estrictamente lo requiera, y nunca en tales condiciones que el derecho restringido venga a transformarse de manera general en una mera enunciación teórica.

Por ello, como en supuestos de delincuencia organizada -singularmente terrorismo- la investigación criminal puede encontrarse con serias dificultades pues el avance de la información queda seriamente dificultado por la opacidad de tales asociaciones criminales, se han arbitrado, -junto con las tradicionales fuentes confidenciales de información o datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales, cuya legalidad ha sido admitida por la jurisprudencia del T.E.D.H. (sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989, Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990) siempre que se utilice como medio de investigación y no tenga acceso al proceso como prueba de cargo no sometida a contradicción de las partes, por cuanto ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un animo de venganza, autoexculpación, beneficio personal, así como el antiguo brocardo de "quien ocultan rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa"-, otras técnicas de investigación nuevas tales como el agente encubierto -introducción de un miembro de la policía en la asociación criminal, potenciando los arrepentidos, esto es, el desmarque de los miembros facilitando información sensible con la posibilidad de un beneficio penal, vía art. 579 CP, agente provocador o mediante colaboradores particulares, más o menos estables, con las fuerzas de seguridad que realizan labores de infiltración.

En cuanto a los agentes encubiertos, su regulación en el art. 282 bis tiene su antecedente en el Derecho alemán. El termino "undercorver" o agente encubierto, se utiliza para designar a los funcionarios de policía que actúan en la clandestinidad, con identidad supuesta y con la finalidad de reprimir o prevenir el delito.

Agente encubierto, en nuestro ordenamiento será el policía judicial, especialmente seleccionado, que bajo identidad supuesta, actúa pasivamente con sujeción a la Ley y bajo el control del Juez, para investigar delitos propios de la delincuencia organizada y de difícil averiguación, cuando han fracasado otros métodos de la investigación o estos sean manifiestamente insuficientes, para su descubrimiento y permite recabar información sobre su estructura y modus operando, así como obtener pruebas sobre la ejecución de hechos delictivos, debiéndose aclarar que es preciso diferenciar esta figura del funcionario policial que de forma esporádica y aislada y ante un acto delictivo concreto oculta su condición policial para descubrir un delito ya cometido o cuando -supuesto de las SSTS. 25.6.2007 y 6.2.2009 - un funcionario policial lleva a cabo tareas de investigación antes de llegar a tener el carácter que regula el art. 282 bis, lo que no implica que no pueda servir validamente como testigo respecto de lo visto y oído en tiempo anterior -lo que diferenciará uno y otro tiempo, es que la exención de responsabilidad penal, que regula el nº 5 de dicho articulo, para actividades dotadas de proporcionalidad con la finalidad de la investigación y que no constituyan provocación al delito, no será aplicable al periodo previo.

Pues bien, tanto la doctrina penal como la jurisprudencia han abordado el análisis de esta figura desde la perspectiva del delito provocado, habiendo sido admitida la licitud de la infiltración policial -con anterioridad incluso a la LO. 5/99 de 13.1 que reguló en nuestro ordenamiento, por primera vez, art. 282 bis, la actuación de los agentes encubiertos- por el TC. S. 21.2.83 y por la Sala Segunda Tribunal Supremo como medio para descubrir actividades criminales en curso, considerando que estos comportamientos de los agentes se encuentran dentro de los limites que la Constitución (art. 126), la Ley Orgánica Poder Judicial (art. 443); la LECrim. (arts. 282 y ss.) y la LO. 2/86 de 13.3 (art. 11) les imponen en el ejercicio de las funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, por cuanto las fuerzas policiales para el cumplimiento de sus funciones cuentan con el procedimiento de la infiltración, actuando de incógnito y sin revelar su identidad, ni su condición pública, en organizaciones delictivas, con el fin de conocer sus plantes, de abortarlos, de descubrir a los autores de hechos punibles y de procurar su detención. Así las SSTS. 4.3.92, 21.6.93, 2.7.93, y 3.11.93 ya consideraban lícita la actuación policial, aunque se utilicen procedimientos engañosos y se finjan intenciones irreales, cuando no se origina un delito inexistente, sino que tal proceder sirve para descubrir aquel que ya se había cometido con anterioridad y por tanto, tal infiltración es práctica policial que no ofrece ningún reparo.

El problema que suscitan los agentes encubiertos en lo concerniente a sus declaraciones y a la ponderación de las mismas, se refiere, por lo general, a casos en los que se pretende hacer valer mediante testigos de referencia, las informaciones proporcionadas por el agente infiltrado sin que éste haya comparecido en el juicio oral (ver SSTC. 146/2003 de 14.6, 41/2003 de 27.2, 119/2002 de 25.11), no siendo factible tal posibilidad.

Situación, en todo caso, perfectamente diferenciable de la provocación delictiva o mediación engañosa, que supone injertar en otra persona el dolo de delinquir y cuando esto se hace con la colaboración policial -se dice en la STS. 1166/2009 de 19.11 - se produce el efecto perverso de que la policía lejos de prevenir el delito, instiga a su comisión --elemento subjetivo-- bien que sin poner en riesgo ningún bien jurídico, pues en la medida que lo apetecido es la detención del provocado --elemento objetivo--, toda la operación está bajo el control policial por lo que no hay tipicidad ni culpabilidad, ya que los agentes de la autoridad tienen un control absoluto sobre los hechos y sus eventuales consecuencias --elemento material--, siendo estos tres elementos los que vertebran y arman la construcción del delito provocado, figura que como también se ha dicho por esta Sala es distinta a la actividad del agente encubierto, figura regulada en el art. 282 bis LECriminal, que tiende exclusivamente a hacer aflorar a la superficie, la actividad delictiva de quien por su propia voluntad y sin instigación ajena, está dedicado a una actividad delictiva, o como se dice, entre otras STS 1114/2002, "....cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre los que la llevan a cabo en busca de información o pruebas que permitan impedir a sancionar el delito....".

En tal sentido, sobre la figura del delito provocado SSTS 23 de Enero de 2001, 702/97 de 20 de Mayo ó 53/1997 de 21 de Enero, 2470/2001 de 27 de Diciembre ó 262/2003 y sobre la figura del agente provocador o encubierto SSTS 114/2002; 262/2003; 843/2003; 1160/2004; 1154/2006; 975/2007 ó 571/2008.

Como hemos dicho en nuestra Sentencia 848/2003, de trece de junio, el delito provocado aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Tal forma de proceder lesiona los principios inspiradores del Estado Democrático y de Derecho, afecta negativamente a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, fundamento del orden político y de la paz social según el artículo 10 de la Constitución, y desconoce el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, contenidos en el artículo 9.3 de la misma, sin que resulte admisible que en un Estado de Derecho las autoridades se dediquen a provocar actuaciones delictivas (STS 1344/1994, de 21 de junio). Hemos dicho en la STS 1992/1993, de 15 de septiembre, que «para la existencia del delito provocado es exigible que la provocación -en realidad, una forma de instigación o inducción- parta del agente provocador, de tal modo que se incite a cometer un delito a quien no tenía previamente tal propósito, surgiendo así en el agente todo el "iter criminis", desde la fase de ideación o deliberación a la de ejecución, como consecuencia de la iniciativa y comportamiento del provocador, que es por ello la verdadera causa de toda la actividad criminal, que nace viciada, pues no podrá llegar nunca a perfeccionarse, por la ya prevista "ab initio" intervención policial. Esta clase de delito provocado, tanto desde el punto de vista de la técnica penal -por el carácter imposible de su producción- como desde el más fundamental principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), y hasta desde el de la lícita obtención de la prueba (art. 11.1 LOPJ) debe considerarse como penalmente irrelevante, procesalmente inexistente y, por todo ello, impune». En estos casos, por lo tanto, además de la infracción de principios constitucionales, no puede decirse que exista infracción criminal más que en apariencia, pues no se aprecia riesgo alguno para el bien jurídico, como consecuencia del absoluto control que sobre los hechos y sus eventuales consecuencias tienen los agentes de la autoridad encargados, precisamente, de velar por la protección de aquellos bienes.

No existe delito provocado, como dice la Sentencia 1114/2002, de 12 de junio, cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre quienes la llevan a cabo, en busca de información o pruebas que permitan impedir o sancionar el delito. En estas ocasiones, la decisión de delinquir ya ha surgido firmemente en el sujeto con independencia del agente provocador, que, camuflado bajo una personalidad supuesta, se limita a comprobar la actuación del delincuente e incluso a realizar algunas actividades de colaboración con el mismo, en la actualidad reguladas, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, en el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se refiere concretamente a adquirir y transportar los objetos, instrumentos o efectos del delito. La intervención policial puede producirse en cualquier fase del «iter criminis», en el momento en que el delito ya se ha cometido o se está cometiendo, especialmente en delitos de tracto sucesivo como los de tráfico de drogas, y aun en sus fases iniciales de elaboración o preparación, siendo lícita mientras permita la evolución libre de la voluntad del sujeto y no suponga una inducción a cometer el delito que de alguna forma la condicione. En estos casos, la actuación policial no supone una auténtica provocación, pues la decisión del sujeto activo siempre es siempre libre y anterior a la intervención puntual del agente encubierto, aunque éste, siempre por iniciativa del autor de la infracción criminal, llegue a ejecutar labores de adquisición o transporte de los efectos del delito (art. 282 bis de la LECrim), u otras tareas de auxilio o colaboración similares, simulando así una disposición a delinquir que permite una más efectiva intervención policial.

Tampoco existe delito provocado en casos de comprobación delictiva de una previa ideación criminal, cuando el investigado no comete el delito como consecuencia de la actuación policial, a modo de inducción o instigación, sino que ya está resuelto a cometerlo, o bien se dedica a una permanente actividad criminal, que únicamente pretende comprobarse. En esos casos, los funcionarios policiales no provocan nada, sino que se limitan a comprobar la veracidad de la "notitia criminis", mediante técnicas de investigación, que bien pueden consistir en la comprobación directa de los hechos denunciados. Obsérvese, que no solamente se trata de obtener pruebas de lo que un tercero les informa -acerca de una realidad delictiva ya existente-, o, si se quiere, permanente, sino de impedir la continuación del delito, y eventualmente, la detención de sus autores, para frustrar nuevas realidades delictivas.

SEPTIMO: En el caso presente, conforme el relato fáctico establecido por la sentencia de instancia, es incuestionable que el testigo protegido NUM001 no integra la figura legal denominada "agente encubierto", regulada en el art. 282 bis, porque no es miembro de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, en funciones de policía judicial, y por tanto ni actuó ni pudo actuar en el desempeño de esas funciones, que es presupuesto de hecho esencial para poder utilizar la previsión legal. Se trata de un particular que no ocultó la identidad con la que es conocida a los demás integrantes del grupo, que llega a Barcelona procedente de París, para, en principio, colaborar con el mismo en el plan delictivo, y que en un momento determinado por los motivos que relaciona y a iniciativa propia, decide apartarse de los fines delictivos del grupo y ponerse en contacto con una persona en Francia, vinculada a la policía de dicho país, exponiendo la gravedad de la situación en la que se encuentra, y a partir de ahí, colabora con la policía en la investigación de los hechos e identificación de los participes.

Condición, por tanto, más próxima a la de arrepentimiento o confidente que a la de agente infiltrado o encubierto. La figura del arrepentido en el contexto de lo que ha sido denominado "prueba cómplice", supone una intervención durante el delito y antes de la sentencia. Este informador debe ser tratado de forma semejante a la de un coimputado en lo que respecta a la valoración de la prueba -bien entendido que es un testigo y como tal presta juramento o promesa de decir verdad (arts. 706 y 434 LECrim.) y sujeto a las eventuales responsabilidades previstas conforme al art. 715 LECrim -, y como un confidente, que aporta datos fundamentales a partir del momento en que empieza a actuar en función de ese arrepentimiento.

Refiriéndonos a la figura del infiltrado hemos de indicar que es en el plenario en donde la prueba testifical habrá de culminar con objeto de que los Jueces valorasen en su exacta medida las manifestaciones del confidente infiltrado, como testigo especialmente cualificado (STS. 210/95 de 14.2), pero con acierto se destaca por el Ministerio Fiscal en su detallado escrito de impugnación del recurso, no supone descalificar su testimonio y sí analizarlo con precauciones y con un especial rigor, por cuanto la reforzada necesidad de razonar la credibilidad de un testigo que ha sido también participe en los hechos se acentúa por exigencias del derecho a un proceso con todas las garantías cuando se trata de declaraciones de quien puede obtener beneficios personales con la misma o incluso la exclusión de responsabilidad penal. Este dato debe valorarse a efectos de determinar su credibilidad o fiabilidad pero si su declaración se revela convincente y capaz de generar certeza, puede servir como base de un pronunciamiento condenatorio. El Tribunal Constitucional viene afirmando que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización del testimonio que suponga en sí mismo la lesión de derecho fundamental alguno (AATC. 1/89 de 13.1, 899/85 de 13.12) y el TEDH por resolución de 25.5.2004, caso Corneils contra Holanda inadmitió la demanda del condenado por pertenecer a una organización dedicada al trafico de drogas, condena que se basaba en las declaraciones de otro integrante de la organización que había llegado a un pacto de inmunidad con el Fiscal. En la medida en que el demandante pudo contradecir esas pruebas y cuestionar su fiabilidad y credibilidad, aunque no llegase a tener acceso a todas las conversaciones entre el procurador y el testigo inmune, no habrá afectación de ninguno de los preceptos del Convenio.

En cuanto a la posible afectación de los derechos a la autodeterminación informativa y necesidad de una previsión legal especifica, y violación de los derechos a la intimidad personal y a no declarar contra uno mismo, debemos recordar que el privilegio entre la autoincriminación o el derecho a permanecer en silencio, el TEDH, sentencia Allan contra el Reino Unido de 5.11.2002, ha reiterado que esos derechos se encuentran en el núcleo de un proceso equitativo. Su finalidad es proporcionar a un acusado la protección contra una coacción impropia por parte de las autoridades y evitar así errores judiciales y garantizar los fines del artículo 6 Convenio (Sentencia John Murray contra el Reino Unido de 8 febrero 1996). El derecho a no autoincriminarse afecta en primer lugar al respeto a la voluntad de la persona acusada a permanecer en silencio y presupone que la acusación en un proceso penal busca probar el caso contra el acusado sin recurso a las pruebas obtenidas por medios no previstos legalmente desafiando la voluntad del acusado (Sentencia Saunders contra el Reino Unido de 17 diciembre 1996), por cuanto - decimos nosotros en STS. 513/2010 de 2.6 - la verdad no puede ser hallada en el proceso penal a cualquier precio sino que se encuentra limitada por el escrupuloso respeto a los derechos fundamentales.

Al examinar si el proceso ha hecho desaparecer la verdadera esencia del privilegio contra la autoincriminación, el Tribunal deberá examinar la naturaleza y el grado de la coacción, la existencia de cualquier protección importante en el proceso y el uso que se hace del material así obtenido (veáse sentencia Heaney y McGinness contra Irlanda de 27.12.2000 y sentencia J.B. contra Suiza de 3.5.2001).

Cuando la policía utiliza un subterfugio -por ejemplo, introducir en la celda otra persona, de acuerdo con la Policía- para sonsacarle información, para interrogar a su acusado, después -o antes- de que éste haya advertido que no quiere hacer declaraciones, está consiguiendo de manera incorrecta información que no habría podido obtener de haber respetado el derecho constitucional del detenido o permanecer en silencio, se violan sus derechos porque se le priva de su opción.

Ello supondría en el caso presente que el testigo protegido se hubiera introducido en el grupo controlado por los poderes públicos para obtener de manera inducida y no libre y espontánea, confesiones de otros miembros del grupo, mediante engaño, que posteriormente pone en conocimiento de la policía, lo que no consta haya sucedido, pues no se trata de alguien que se infiltra en el grupo confabulado con la Policía, y actué por encargo del Estado, sino de alguien previamente integrado en el grupo, que, como tal, es testigo de actividades y acciones que pondrá en conocimiento de la policía al desistir de continuar participando en la ideación del plan delictivo.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)] 

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