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domingo, 16 de noviembre de 2014

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2014 (D. Julián Artemio Sánchez Melgar).

[Ver sentencia completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- La Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional condenó a Inocencio, Edmundo y Elsa como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación los aludidos acusados en la instancia, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver. También condenó la Audiencia a Olga, pero este pronunciamiento no ha sido objeto de este recurso de casación, ni los absolutorios de Fructuoso y Antonia.
SEGUNDO.- Los tres aludidos recurrentes formalizan un motivo por vulneración constitucional, alegando como infringida la tutela judicial efectiva, en la variante de falta de respuesta a una cuestión sometida a la consideración de la Sala sentenciadora de instancia, derecho fundamental proclamado en el art. 24.1 de nuestra Carta Magna.
A tal efecto, los recurrentes se quejan de que, a pesar de haber reprochado el origen de la fuente de conocimiento por medio del cual la policía actuante les detuvo en la localidad de El Cuervo (Sevilla), tal aspecto impugnativo no ha sido resuelto, toda vez que tal información se obtuvo mediante escuchas telefónicas que fueron autorizadas por el Juzgado de Instrucción número 4 de Jerez de la Frontera (D.P. 228/2009), mediante Auto de fecha 19 de enero de 2009, que consideran nulas.
Alegan, pues, los recurrentes que siendo inválidas las intervenciones telefónicas, también lo sería la fuente de donde procede la noticia de que Edmundo habría ido a Lisboa a buscar a su hermano Inocencio y a la mujer de éste, Elsa (junto a un sobrino, que también viajaba), al aeropuerto de dicha capital, siendo interceptados sobre las 21:30 horas del día 30 de marzo de 2009, descubriéndose en una maleta con ropa de bebé 1.716 gramos de cocaína (que arrojó la suma de 211,740 gramos de principio activo puro).



Con buen criterio, el Ministerio Fiscal había solicitado la audición de las conversaciones telefónicas en el acto del plenario, como prueba de la participación de todos los aludidos acusados en el delito que se juzgaba.
En la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, los jueces «a quibus», a pesar de las alegaciones «de sus defensas en orden a la nulidad de las intervenciones telefónicas», niegan que éstas «tengan mayor virtualidad, pues lo cierto es que la intervención de la droga fue una acción directa, como se deduce de localizar una maleta dentro del vehículo ocupado por los 3 acusados referidos con la cantidad de cocaína a la que se ha hecho referencia, al parar [la policía] el vehículo en que viajaban».
Tras esa argumentación, se llevan a cabo diversas citas del silencio como prueba de cargo, puesto que los acusados no contestaron a las preguntas del Ministerio Fiscal, poniendo de manifiesto la citada Sección de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional lo siguiente: «sin que ninguno de los acusados referidos hayan aportado prueba exculpatoria alguna cuando solamente ellos eran los que podían dar una explicación, respecto a su posición frente a la droga que se ocupó en el vehículo en que viajaban de cada uno de ellos».
Finalmente, se alude a la falta de ruptura de la cadena de custodia, aspecto éste también reprochado por las defensas, y que no viene ahora al caso.
TERCERO.- Con la argumentación precedente, es evidente que se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pues lo que los recurrentes pusieron de manifiesto ante la Sala sentenciadora de instancia no era cómo se descubrió la droga en el vehículo con el que viajaban desde la llegada al aeropuerto de Lisboa, sino la regularidad de su fuente de conocimiento, esto es, la constitucionalidad de las escuchas, cuya resolución judicial inicial se halla inserta en el propio proceso judicial de donde traen causa estas actuaciones.
Lo que este derecho fundamental -tutela judicial efectiva- comporta, en su complejo contenido, es el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales, el derecho a obtener una resolución fundada -motivación- que dé respuesta a la pretensión que se plantea y el derecho a que, una vez pronunciada sentencia, se obtenga la plena efectividad de sus pronunciamientos (Cfr. Sentencias del TC 32/1982; 26/1983, de 13 de abril; 90/1983, de 7 de noviembre; 89/1985, de 19 de julio; 93/1990 de 23 de mayo; 96/1991, de 9 de mayo; 42/1992, de 30 de marzo, entre otras). También se apunta en dichas resoluciones la configuración de la tutela judicial efectiva como una garantía de que las pretensiones de las partes que intervienen en el proceso serán resueltas por los órganos judiciales con criterios jurídicos razonables. El Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el de obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulan, sino el derecho a que se dicte una resolución en derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello (STC 9/1981, de 31 marzo). En suma, la tutela efectiva supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una resolución fundada en derecho, ya sea favorable o adversa (STC 13/1981, de 22 abril).
Pues, bien, tal derecho fundamental se ha infringido por la Sala sentenciadora de instancia en tanto que no se ha dado respuesta a la queja planteada, esto es, el estudio y resolución de la invocada nulidad de las intervenciones telefónicas, lo que, de ser estimado, daría como resultado la nulidad del hallazgo de la maleta, pues la información de que disponía la policía procedía precisamente de las cuestionadas escuchas. Así lo declaró el funcionario del CNP número 77.713, ante la pregunta de la fuente de conocimiento sobre la llegada del vehículo proveniente del aeropuerto de Lisboa: el contenido de las conversaciones telefónicas. Ello originó que el instructor dispusiera un dispositivo de vigilancia para detectar el vehículo y, en su caso, proceder a la detención de sus ocupantes (folio 422): "...Por todo lo sucedido el Sr. Instructor de las presentes dispone que por parte de los funcionarios adscritos a este grupo de estupefacientes, sobre las 12.00 horas del día 30-03-09, se establezca un dispositivo de vigilancia, para detectar el vehículo que nos concierne, concretamente en la localidad de Cuervo (Sevilla), y una vez detectado se proceda a la detención de los ocupantes e incautación de la droga."
Pues, bien, la aprehensión de la sustancia estupefaciente se hizo exclusivamente por la información obtenida con las intervenciones telefónicas y sin ese conocimiento no hubiera sido posible. De ser nulas las referidas escuchas, también lo sería la información resultante de las mismas que posibilitó la detención, y por tanto, se activaría la prohibición de valorar pruebas que provengan directa o indirectamente de la vulneración de derechos fundamentales, como ordena explícitamente en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
El expresado precepto dispone que «no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente violentando los derechos o libertades fundamentales». Como ha señalado una doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala, la prohibición de la prueba obtenida de modo constitucionalmente ilícito y de las que se basan, apoyan o derivan de la misma, tiene como finalidad garantizar el máximo de protección a los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente, y de modo complementario, ejercer un efecto disuasor efectivo en los agentes encargados de la investigación criminal frente a comportamientos que no respeten las garantías constitucionales.
Por lo tanto, en el supuesto de que efectivamente la prueba de cargo inicial utilizada hubiese sido obtenida mediante una actuación vulneradora de los derechos fundamentales del recurrente, procedería la anulación de su efectividad probatoria, y, como consecuencia del denominado «efecto dominó», ello determinaría el decaimiento de todas las pruebas posteriores derivadas de ella (STS 1380/1999, de 6 de octubre).

De manera que esto es precisamente lo planteado por los recurrentes, y sobre lo que no obtuvieron respuesta alguna. El Tribunal sentenciador confunde lo que denomina «acción directa», es decir, la ocupación de la maleta con la droga por la fuerza actuante (la policía nacional) con el origen cuestionado de tal información. Es evidente que la expresada ocupación no fue consecuencia de un control preventivo rutinario o de la casualidad, sino de una información obtenida previamente por medio de escuchas telefónicas. Los recurrentes reprocharon la legalidad constitucional de tal medio de investigación y la resolución judicial cuestionada se encuentra en autos. La falta de respuesta vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por lo que el motivo ha de ser estimado, ordenando la devolución de la causa al Tribunal de instancia, para que por éste, a la mayor brevedad posible, se subsane la falta cometida, dictando nueva sentencia por los propios magistrados que han suscrito la sentencia recurrida. Esta resolución judicial no afectará a la también acusada Olga, para la cual ha adquirido firmeza la sentencia ya dictada. Y por supuesto, tampoco a los absueltos, Fructuoso y Antonia. 

miércoles, 30 de julio de 2014

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2014 (D. Carlos Granados Pérez).

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SEGUNDO .- (...) Ciertamente, la protección constitucional del secreto de las comunicaciones, y en especial de las telefónicas, viene garantizada por el artículo 18.3 de la Constitución que admite, mediante resolución judicial, la intromisión en la esfera de la intimidad en supuestos que estén justificados. Y la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de Instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor (art. 126 de la Constitución); de ahí que sea suficiente, como sucede en el supuesto que nos ocupa, que exista una línea de investigación, sobre la comisión de hechos delictivos que precise, para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas.
Exigir una justificación fáctica exhaustiva se compaginaría mal con una investigación que, aunque iniciada, precisa de ese medio de observación precisamente para aportar mayores indicios sobre la realización de graves conductas delictivas y sobre las personas que puedan estar implicadas, sin que pueda confundirse lo que es una línea de investigación con los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria.
Lo que se acaba de exponer en modo alguno significa que la injerencia en un derecho constitucional, cuyo amparo está encomendado a los Jueces de Instrucción, pueda justificarse en meras investigaciones prospectivas ni para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos (TEDH Caso Klass), o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional" (STC 49/1999, de 5 de abril).

Volcanes, El Hierro. http://www.turismodecanarias.com/ 



Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de dato fáctico o "buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass, y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi)"; en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECrim para el procesamiento (SSTC 49/1999, de 4 de abril, 299/2000, de 11 de diciembre, 138/2001, de 17 de julio y 167/2002, de 18 de septiembre .
Es asimismo doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 200/1997, de 24 de noviembre; 126/2000, de 16 de mayo, y 299/2000, de 11 de diciembre) que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva".
Aplicando la doctrina que se ha dejado expresada al auto judicial, de fecha 12 de abril de 2011, que autorizó las intervenciones y observaciones telefónicas, dictado por el Juzgado de Instrucción número 43 de Madrid, puede afirmarse que está suficientemente motivada la resolución que acuerda las intervenciones telefónicas. La autorización judicial se concedió en el marco de la investigación de un presunto delito grave contra la salud pública como es el tráfico de sustancias estupefacientes, para la que resultaban adecuadas las intervenciones telefónicas y se ha acordado precisamente con relación a personas presuntamente implicadas, infiriéndose de los datos objetivos que constan en el oficio policial referidos en la resolución judicial, tras los seguimientos y vigilancias efectuadas, en comprobación de la información inicialmente obtenida de un colaborador de un funcionario policial, y atendidas la implicación de varios de los investigados en anteriores operaciones de tráfico de cocaína, que se trata de un grupo, varios de ellos familiares y con relaciones con el narcotráfico en Colombia, que se dedican a la manipulación y distribución de cocaína, respetándose, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, en cuanto se aportaron buenas razones o fuertes presunciones de que se estaban realizando operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes con serias presunciones de blanqueo de capitales.
Lo mismo cabe afirmar en relación a las autorizaciones judiciales de intervenciones telefónicas acordadas en el Auto de fecha 6 de mayo de 2011, que obra al folio 41 de las actuaciones, en el que tras razonar sobre la necesaria concurrencia de los requisitos de motivación, especialidad, necesidad y proporcionalidad, se hace una expresa remisión a las razones expuestas en el oficio policial que solicita las intervenciones telefónicas a las que se consideran fundamento bastante para la adopción de las medidas solicitadas. Ciertamente, en ese oficio policial, de fecha 4 de mayo y que obra incorporado a los folios 21 a 39 de las actuaciones, tras señalar que se han podido identificar a las personas que usan los teléfonos intervenidos por anterior autorización judicial, se describen a continuación las actividades que cada uno de los miembros de ese grupo familiar realiza en esas operaciones relacionadas con el tráfico de cocaína y en el envío de dinero procedente de ese tráfico a Colombia, refiriéndose el contenido de llamadas telefónicas que reflejan esas actividades, dados los términos empleados, en los que se habla de secado, de precios, y expresiones que evidencian la ocultación de operaciones de tráfico como es el uso de frases como las siguientes: "que lleve las 50 personas para dejárselas", "si la hay pero por la cantidad no cambia la hora", "tiene mucha gasolina el coche" y se contesta por otra de las investigadas "que la pruebe, que eso está bien, que lo único malo es que tiene ese olor a gasolina pero que el resto está bien" y los nuevos teléfonos cuyas intervenciones se solicitan son usados por personas que aparecen identificadas aportándose datos o elementos objetivos de su participación en actividades de tráfico de sustancias estupefacientes y de blanqueo del dinero procedente de ese tráfico.
Así las cosas la resolución judicial de fecha 6 de mayo de 2011 que autoriza nuevas intervenciones telefónicas se ha acordado con relación a personas presuntamente implicadas, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, en cuanto se aportaron datos objetivos de que se estaban realizando operaciones de graves delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y de blanqueo de dinero procedente de ese tráfico. Lo mismo cabe decir de autos posteriores que autorizan nuevas intervenciones telefónicas, en cuanto se venían a reproducir las mismas razones.
Y en ese mismo oficio policial se razonaba sobre la necesidad de la prórrogas de las intervenciones acordadas en el Auto de 12 de abril de 2011 y el Juzgado instructor, vistas los datos aportados a los que se ha hecho antes mención, señalándose que no habiendo variado las circunstancias que en su día se tuvieron en cuenta para acordar las intervenciones telefónicas, autoriza la prórroga de las mismas por Auto de igual fecha de 6 de mayo de 2011 (folio 49), que como se acaba de dejar expresado va precedido del oficio policial de fecha 4 de mayo en el que se transcriben conversaciones, como las antes expuestas, que se refieren a presuntas operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes y blanqueo de capitales.
Por todo lo que se deja expresado, no se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones ni, por consiguiente, al presentarse vinculado con ese derecho, se ha producido infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y tampoco del derecho al proceso con las debidas garantías.
El motivo debe ser desestimado.
(...)
PRIMERO.- (...) Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 477/2013, de 3 de mayo, que no puede equipararse control judicial con audición y trascripción previa de todas las grabaciones por parte del Juez. Control judicial no significa inmediata audición de todas las grabaciones por el titular del juzgado. Para acordar la prórroga de una intervención telefónica no es necesario contar ya con la transcripción exacta de las previas conversaciones, sino tan solo con sus datos esenciales que pueden expresarse mediante un informe que sean justificativos de la procedencia de esa prolongación. Sirve de aval a estas consideraciones un pasaje de la STC 26/2010, de 27 de abril: "Denuncia también la demandante la falta de control judicial en el seguimiento de la intervención. Al respecto, hemos afirmado que para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a la audición de las mismas antes de acordar prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las trascripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales.
Con similar criterio se expresa la Sentencia de esta Sala 695/2013, de 22 de julio, en la que se declara que la información reportada al Juzgado del resultado de las intervenciones activas no exigía la entrega de las cintas con las correspondientes grabaciones y sus transcripciones, ni la audición de su contenido por el Juez de Instrucción, puesto que no pueden considerarse requisitos de obligada observancia para que éste pueda acordar válidamente la prórroga de intervenciones anteriores; de modo que basta que el mismo tenga adecuada y solvente información sobre el resultado de dichas intervenciones.
Como antes se ha dejado expuesto, en el supuesto que examinamos se ha dado cumplimiento al debido control judicial en los términos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala, con notificación al Ministerio Fiscal, en el marco de unas Diligencias Previas en las que, como se señala en la Sentencia de esta Sala 104/2008, de 4 de febrero, el Ministerio Fiscal es parte necesaria y está permanentemente personado en las actuaciones, con capacidad propia para tomar conocimiento de las mismas

En último lugar se invoca vulneración de las normas de reparto en relación al Derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley. Ya se ha dado respuesta a similar alegación realizada por el anterior recurrente, lo que ha de darse por reproducido. Como antes se ha dejado expuesto no se está ante una posible infracción del derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la ley sino ante una cuestión de legalidad ordinaria. Así lo constata la doctrina del Tribunal Constitucional, que tiene establecido sobre esta materia que las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son, en principio, cuestiones de legalidad ordinaria (STC 134/2010, de 2 de diciembre). En el supuesto que examinamos en el presente recurso, no se vulneró el derecho al juez predeterminado por la Ley al conocer de la Instrucción de la causa un juez ordinario, investido de jurisdicción y competencia con anterioridad a los hechos y que era el Juzgado que estaba de Guardia cuando se solicitaron las intervenciones telefónicas y el hecho de que se hubiese retrasado en remitir las Diligencias incoadas al Decanato para su reparto ello no implica la vulneración del derecho al juez predeterminado por la Ley, habiendo decidido el Juzgado Decano, por Decreto, que debía mantener la competencia, lo que en su momento no fue cuestionada por las partes. 

martes, 8 de julio de 2014

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2014 (D. Andrés Martínez Arrieta).

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ÚNICO.- La sentencia absolutoria es objeto de un motivo de oposición que articula el Ministerio fiscal en el que denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva en la decisión jurisdiccional absolutoria de todos los acusados por el delito contra la salud pública por el que formuló la acusación. Expone el núcleo de la argumentación de la sentencia para llegar a tal conclusión que para la sentencia impugnada es el siguiente "esta Sala se ve en el ineludible trance de acordar la nulidad de la intervención telefónica acordada en los autos citados de 11 de mayo de 2011...al vulnerarse el derecho al secreto de las comunicaciones, pues los datos indiciarios de los que se valió el Juez para adoptar la medida cercenadora del derecho fundamental carecían de consistencia incriminatoria al centrarse en una confidencia policial que no fue seguida de una investigación y corroboración suficiente que justificara la necesidad y proporcionalidad de la intervención..."
Desde esta argumentación, y coincidiendo con lo que expone el Ministerio fiscal en la impugnación, el tribunal de instancia deja claro que la nulidad de la intervención telefónica es la de los dos autos iniciales de 11 de mayo de 2011, que se refiere a dos terminales de teléfonos móviles del imputado Mario . El tribunal declara que la nulidad de esa intervención arrastra la del resto de la actividad probatoria "al establecerlo así el art. 11.1 de la LOPJ y no existir ningún otro elemento probatorio de cargo autónomo o independiente que esté jurídicamente desconectado de las pruebas ilícitas".


El pronunciamiento que nos solicita el fiscal es el de examinar la decisión de nulidad adoptada pues entiende, y es el fundamento de la impugnación, que la intervención telefónica acordada por el Juez de instrucción es acorde a las exigencias dispuestas en la Constitución y en las leyes de acuerdo a la interpretación jurisprudencial del Tribunal Constitucional y de esta Sala.
El tribunal de instancia argumenta la nulidad de la intervención telefónica y destaca en la fundamentación de su resolución la Sentencia de esta Sala, la de 18 de abril de 2013 que, argumenta, contiene la doctrina elaborada por la jurisprudencia sobre las exigencias necesarias para considerar correctamente enervado el derecho al secreto de las comunicaciones.
Recordamos, en este sentido, como dijimos en la STS de 10 de octubre de 2013, la "raquítica e insuficiente regulación legal" de la injerencia telefónica contenida en el art. 579 LECr, regulación que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España --, si bien el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006, caso Abdulkadir Colen vs. España, afirmó que la ley complementada con las exigencias dispuestas en la jurisprudencia satisfacía las prevenciones dispuestas en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Concretamente el Tribunal Europeo afirmó "el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tal y como quedó modificado por la Ley 4/1998, de 25 de mayo, completado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional establece reglas claras y detalladas, y precisa a priori con suficiente claridad la extensión y modalidades del ejercicio del poder de apreciación de las autoridades en la materia considerada". Por lo tanto, el examen de la impugnación y de la regularidad de la injerencia en el secreto de las comunicaciones ha de ser realizado desde la perspectiva del art. 579 de la Ley procesal y de la interpretación jurisprudencial que lo desarrolla, conformando, esa doble perspectiva, la disciplina de garantía de la injerencia en el secreto de las conversaciones.
Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes. Ha de recordarse que la ausencia de un adecuado desarrollo normativo del contenido de la injerencia ha hecho descansar sobre la jurisprudencia, en su función de interpretar la norma desde la perspectiva del derecho fundamental y de acuerdo a la jurisprudencia emanada del Tribunal europeo de Derechos Humanos.
El tribunal de instancia, acabamos de decir, se apoya en la STS de 18 de abril de 2013 . En esa fecha dos Sentencias de esta Sala convergen en la doctrina jurisprudencial sobre la injerencia telefónica. Las dos contienen una doctrina similar, sobre la concurrencia de los requisitos que precisa la injerencia en el secreto de las comunicaciones. Lo hemos dicho con reiteración, para que sea constitucionalmente legítima una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero. No bastan meras afirmaciones apodícticas de sospecha. El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende indagar; y la necesidad de la invasión de un derecho fundamental para esa investigación. Es imprescindible que efectúe un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios que avalan las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de esas conclusiones justificativas de las escuchas es una valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción: no puede descansar exclusivamente en los agentes policiales. No basta con que éstos afirmen que tienen sospechas fundadas. Es necesario que aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan ese juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. El Instructor ha de sopesar el nivel de probabilidad que se deriva de los indicios. Sólo cuando éste adquiera ciertas cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas únicamente en confidencias. Es necesario algo más como han repetido hasta la saciedad tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala de casación. Sobre este tema la STC 49/1999 es un punto de referencia básico. Consideraciones similares pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, ó 136/2000, de 29 de mayo . La concreción del delito investigado, de la persona a investigar y del teléfono cuya intervención se reclama no suplen la carencia de elementos objetivos indiciarios que justifiquen la intervención (STC de 11 de septiembre de 2006). El éxito posterior de la investigación, tampoco puede convalidar lo que en sus raíces nacía podrido: se trata de un juicio ex ante (SS TC 165/2005, de 20 de junio o 259/2005, de 24 de octubre).
Son innumerables los pronunciamientos de esta Sala que asumen y aplican esos parámetros elaborados en el marco de la jurisprudencia constitucional.
En parecidos términos la STS 643/2012, de 19 de julio, explica: "La doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta Sala sobre las exigencias que deben cumplirse para que resulte constitucionalmente legítima la interceptación y escucha de las comunicaciones telefónicas de los sospechosos de delito, son bien conocidas y no es precisa su reproducción íntegra. Según tal doctrina es preciso que la decisión que supone la intromisión de los poderes públicos en una esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental, en el caso, el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sea necesaria y esté suficientemente justificada, no solo en función de una consideración general y abstracta de los intereses en juego, en cuanto que debe tratarse de la investigación de un delito concreto y que debe ser de gravedad bastante, sino también en relación con la existencia en el caso de datos objetivos que permitan fundar adecuadamente una sospecha acerca de la comisión actual, pasada o futura, de un delito y de la participación del sospechoso en él. Y, del mismo modo, que no existan otras actuaciones de investigación que, de modo evidente, pudieran resultar útiles y que sean menos gravosas para los derechos fundamentales del sospechoso.
Del resultado del análisis de la jurisprudencia podemos declarar que la divergencia se centra en un aspecto tremendamente valorativo: la suficiencia en un caso concreto de los indicios que legitiman una injerencia en un derecho fundamental como es el secreto de las comunicaciones. En lo que es el planteamiento general podremos reproducir muchas resoluciones jurisprudenciales en la que en mayor o menor medida, todos podremos estar de acuerdo. Las divergencias podrán ser de estilo pero el acuerdo sobre el contenido esencial del derecho y el contenido de la injerencia es unánime. En los presupuestos abstractos que precisa esa medida para ser conforme a la Constitución no hay disenso alguno. La discrepancia puede existir en los contenidos concretos del caso objeto de la casación. Por ello en el caso de nuestra casación prescindimos de nuevas y distintas referencias jurisprudenciales que serían en todo caso reiterativas.
El disenso aflora en el momento de calibrar si en este supuesto específico estaba cubierta la necesidad de una base indiciaria suficiente objetivable y, en particular, el requisito constitucional de una valoración judicial autónoma y no puramente vicaria, de ese material indiciario.
El oficio policial al que se refiere la injerencia contempla los siguientes aspectos. En primer lugar se narra la existencia de una confidencia policial que sitúa al investigado como adquirente y, después, oferente de sustancia tóxica, indicándose de donde se nutre y la realización de actos de venta. La fuerza instructora realiza, en primer lugar, un análisis patrimonial y descarta la existencia de una falta de correspondencia entre los ingresos y el nivel de vida del investigado y su compañera. El investigado es objeto de dos seguimientos en los que se destaca los movimientos que realiza, las medidas de seguridad que adopta y la visita al lugar al que la confidencia señalaba como punto de abastecimiento, lo que el tribunal constata como acaecido. También refiere las investigaciones realizadas en su vivienda y las dificultades para seguir la investigación al poder advertir la vigilancia establecida, y señala que el indagado deja la persiana semisabierta desde donde recibe visitas para hacerlas entrar en la vivienda. El tribunal destaca, para denegar la licitud de la injerencia que, en primer lugar, las noticias confidenciales son hábiles para suministrar la noticia criminis que permite la indagación e injerencia; además, que el hecho de que viviera en una zona como la que se describe no es relevante; tampoco que a través de la persiana recibiera a gente, pues no se ha indagado que estas personas revieran sustancia tóxica del indagado titular del domicilio; las visitas al barrio donde según la confidente adquiría droga no demuestra nada pues existen alternativas menos incriminatorias. De lo anterior deduce que no existen elementos suficientes para afirmar la existencia de indicios suficientes para la injerencia.
El motivo se estima. El oficio policial, tenido como base indiciaria de la injerencia, expresa no sólo la existencia de un hecho en apariencia delictivo, sino que expone los indicios de su acreditación, las visitas a un punto de compra y las ventas a través de un procedimiento que expresa en el oficio de petición. Obviamente no pude concretarse si efectivamente cuando recibe un paquete o cuando recibe a los que parecen ser compradores, realmente se trata de sustancia tóxica pues se está investigando y la necesidad de apurar la investigación no aconseja la intervención puntual que permitiría la acreditación de un concreto acto de tráfico pero no la posterior indagación de una posible pluralidad de actos con pluralidad de personas en su realización.
Nos encontramos con una resolución judicial que se ubica en el inicio de la investigación que precisa justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: 1º) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y 2º) los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. No es razonable confundir estos indicios, dijimos en la STS de 18 de abril de 2013 que la Sentencia impugnada transcribe, necesarios para interrumpir el secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal. Los que legitiman la autorización judicial de intervención telefónica han de representar algo más que simples conjeturas o suposiciones más o menos aventuradas. Pero no puede exigirse de ellos la solidez de una "provisional cuasi certeza". Eso es lo que parece reclamar en este caso la decisión de la Audiencia de la que legítimamente discrepa el Fiscal cuyos argumentos -adelantémoslo ya- son persuasivos. No se puede decir que una interceptación telefónica carezca de justificación por haber sido concedida en virtud de meras sospechas siempre que éstas sean razonables y estén suficientemente fundadas. Precisamente por esto, la Policía debe ofrecer al Juez -y éste debe exigirla- su razón de ciencia, es decir, los motivos en que basa su sospecha para que el Juez esté en condiciones de apreciar si se trata realmente de una sospecha razonable y fundada y si, en consecuencia, la intervención que se le solicita, con la restricción del derecho fundamental que lleva consigo, es proporcional al interés invocado por los Agentes de las Autoridad. Desde la perspectiva expuesta la relación de un hecho delictivo y la participación del indagado es suficiente para la injerencia realizada.

En consecuencia el motivo se estima, procediendo declarar la nulidad de la sentencia impugnada procediendo a la anulación de la sentencia, procediendo a dictar una nueva en la que valore la resultancia de la intervención telefónica cuya regularidad hemos declarado. Lo anterior sin perjuicio de que el tribunal de instancia pueda actuar la posibilidad del art. 749 de la Ley procesal . 

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2014 (D. Cándido Conde-Pumpido Tourón).

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SEGUNDO.- Son varios los recurrentes que aluden a la insuficiencia de los indicios que determinaron la medida. Usan como trampolín argumental el extenso y documentado voto particular que acompaña a la sentencia mayoritaria discrepando en este punto de la opinión de los otros dos componentes del Tribunal. El voto se apoya, entre otras, en la STS 643/2012, de 19 de julio, sentencia que, por cierto, también contaba con un muy extenso voto particular disidente de dos de los integrantes de la Sala lo que, sin arrebatarle su carácter de "precedente", lo relativiza, especialmente en una materia tan casuística y poco apta para encontrar supuestos idénticos como es la tarea de testar la suficiencia de la base indiciaria para justificar esa medida injerente.
En ese punto, -"debilidad de los indicios aducidos para provocar la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones"- las razones contenidas en el fundamento de derecho primero de la sentencia mayoritaria, así como en el auto de 18 de septiembre de 2012 (folio 1143 del rollo de Sala) que rechazaba la misma alegación presentada con el formato de "artículo de previo pronunciamiento", y especialmente en el documentado informe del Fiscal de la instancia (folios 1105 a 1107 del rollo), al que se remitía básicamente la resolución de la Audiencia, son suscribibles.


Para que sea constitucionalmente legítima una intervención de las comunicaciones telefónicas el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero. Afirmaciones apodícticas de sospecha vertidas por la policía no bastan para prestar sustento a esa medida. El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos a investigar; junto con la necesidad de la injerencia para la investigación; es, además, imprescindible un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios que avalan las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de las conclusiones justificativas de las escuchas es valoración que ni puede hurtarse al Juez de Instrucción ni puede descansar exclusivamente en el criterio o juicio de los agentes policiales. Es necesario que se aporten al instructor los elementos objetivosque apoyan el juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. Sólo cuando ésta adquiera cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas en confidencias. Es necesario algo más como han repetido hasta la saciedad tanto el TC como esta Sala de casación. La STC 49/1999 es punto de referencia básico en otra materia. Conectan con su doctrina las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, 136/2000, de 29 de mayo ó 253/2006 de 11 de septiembre . El éxito posterior de la investigación, nunca convalida lo que en sus raíces nacía podrido: hay que estar a un juicio ex ante (SS TC 165/2005, de 20 de junio ó 259/2005, de 24 de octubre).
Esos exigentes cánones aparecen sobradamente superados en el presente caso.
El examen del oficio policial que determinó el dictado del auto habilitante, fechado el 18 de marzo de 2010, lo pone de manifiesto. Se detalla que desde diciembre de 2008, a raíz de una comisión rogatoria procedente de Suiza, se sospecha de la vinculación de Leoncio Primitivo con actividades de tráfico de sustancias estupefacientes. No era indispensable aportar el texto de la Comisión rogatoria: es un dato objetivo verificable y no hay que dudar de su realidad ni de la efectiva detención en el cantón de origen de dos personas cuya identidad se plasma. No se contentaron con esa información los agentes. Ese mero dato era insuficiente. Pese a la fiabilidad de la fuente y la constatación de una investigación efectiva seguida en otro país que llevó a la detención de dos personas, una intervención telefónica hubiese sido infundada: se estaba todavía ante sospechas -procedentes de una autoridad extranjera- no verificables por un tercero, aunque puedan resultar más o menos fiables. La Policía activa una investigación propia para esclarecer esas sospechas. Se comprueba que la citada Leoncio Primitivo usa un vehículo BMW matrícula Y.....Y . Se identifica tanto al compañero sentimental de la aludida, Calixto Baltasar, como a Violeta Concepcion . La sospecha (sin duda, alcanzada por informaciones confidenciales) de que ésta podría haber sido captada para introducir cocaína desde Ecuador por cuenta de la presumible organización de cuya existencia se tenían noticias a través de la comisión rogatoria se ve seriamente apuntalada por la comprobación de que la citada Violeta Concepcion dispone de un pasaje para volar a Ecuador vía Amsterdam. Mediante seguimientos se constata que accede al aeropuerto en el vehículo usado habitualmente por Leoncio Primitivo acompañada por dos hombres de raza negra que tras dejarla allí y después de realizar alguna maniobra que sugiere una actitud precavida tendente a eludir seguimientos o vigilancias, recogen a Conrado Teodulfo, al que llevan también al aeropuerto, y al que, presumiblemente, entregan antes los pasajes y un dinero y lo dejan dispuesto a embarcar a Amsterdam para llegar a Guayaquil. Es controlado a distancia por los dos acompañantes.
Violeta Concepcion anula el viaje incomprensiblemente.
En la agencia en la que se han adquirido los pasajes de una y otro verifican que el comprador había sido, al parecer, una de esas personas de color que los llevaron al aeropuerto. Los billetes habían sido cambiados en el último momento lo que se interpreta como otra medida de seguridad para dificultar eventuales controles.
Con ese marco indiciario de referencia aparece justificada la autorización para la intervención tanto de los teléfonos usados para gestionar los dos billetes como del perteneciente a Leoncio Primitivo frente a quien no solo constaban ya esas sospechas sino también el dato objetivo de que su coche se usaba para desplazar personas al aeropuerto con destino a Sudamérica y de forma bastante "extraña" (dos viajes seguidos, dos personas distintas, un mismo destino, un mismo gestor de los pasajes, un viaje anulado, control y maniobras de elusión de vigilancias). No es ya simplemente una comunicación de las autoridades suizas a raíz de la que no se alcanzaron resultados concretos; ni son exclusivamente las noticias confidenciales relativas a la presumible tarea de Violeta Concepcion como correo. La verosimilitud de una y otra información, conectadas entre sí, se ve avalada por comprobaciones directas: no solo Violeta Concepcion, sino también otra persona se dirigen al aeropuerto para emprender un viaje a países proveedores de droga con signos inequívocos de que actúan por cuenta de terceros (que les desplazan de forma separada -lo que es sospechoso-, y que han adquirido los pasajes). Les transportan en un vehículo que es propiedad de una empresa de la que es administradora justamente Leoncio Primitivo a quien se señalaba como probablemente implicada en esa actividades de importación de droga a través de personas contratadas como "muleros".
En ese escenario autorizar la intervención de esos teléfonos no es una medida gratuita. Está soportada por un sólido cuadro indiciario. La casualidad no explica esa trama de coincidencias.
Hay que examinar los indicios entre sí y no disgregadamente. Las informaciones confidenciales que apuntaban a Violeta Concepcion como contratada por la supuesta organización serían inaptas por sí solas para esa medida, incluso aunque se hubiesen comprobado sus relaciones con Leoncio Primitivo y Calixto Baltasar . Como sería insuficiente la información obtenida a través de la Comisión rogatoria nada concreta y que no arrojó frutos en cuanto a Leoncio Primitivo . Pero si a esas dos líneas confluyentes (confidencias y sospechas de las autoridades suizas basadas en una concreta investigación) se une lo observado en las vigilancias (desplazamientos al aeropuerto y adquisición de los billetes), de la mera conjetura habremos pasado a una base indiciaria racional y razonable que alcanza las cotas necesarias para fundar una medida como la acordada en la idea no caprichosa o puramente intuitiva de que, en efecto, se está desarrollando una actividad delictiva consistente en el transporte de droga utilizando medios comerciales aéreos y valiéndose de los conocidos como "muleros" o "mulas".
Ni informaciones confidenciales ni sospechas procedentes de investigaciones llevadas a cabo en otros países pero que no detallan los hechos que fundan los indicios, no bastarían para la injerencia por la imposibilidad de comprobación por el Instructor de los elementos objetivos que sustentan las sospechas. Pero cuando se han obtenido otros datos objetivos, no pueden desdeñarse sin más ni unas, ni otras: las posteriores averiguaciones dotan de crédito y fiabilidad a las informaciones confidenciales o a las sospechas que albergan autoridades policiales o judiciales de otros países que se presumen no gratuitas o "inventadas".
Tanto unas como otras (informaciones de servicios extranjeros e informaciones confidenciales: aunque obviamente aquéllas tienen mayor fuerza por conocerse fuente y procedencia) son datos objetivos, aunque insuficientes pues no permiten al Juez valorar la objetividad y fundamento -en un caso- y credibilidad -en el otro- de esas informaciones lo que es labor indelegable del Instructor. No basta con una remisión a ese tipo de fuentes huérfana de cualquier otro aditamento para cumplir los cánones mínimos que exigen jurisprudencia constitucional y ordinaria. Es indispensable filtrar y contrastar. Eso se ha hecho en esta causa: las informaciones son utilizadas como desencadenante de unas vigilancias e investigaciones que confirman el fundamento de esas sospechas y permiten recabar indicios ciertos y concretos que actúan como elemento adicional que refuerza esos datos.
En algunos casos ese tipo de informaciones son finalmente desplazadas por un conglomerado de elementos objetivos que se han recabado en unas indagaciones previas (SSTS 578/2012, de 26 de junio o 658/2012, de 13 de julio). En otras ocasiones, informaciones, confidencias y comprobaciones ulteriores interactúan complementándose recíprocamente. Es lo que sucede aquí como se desprende de la secuencia previa a las intervenciones que se ha reflejado sintéticamente.
Es hiperbólico e inexacto decir que la policía "no dijo toda la verdad" por no relatar que Leoncio Primitivo había observado una conducta "intachable" durante un año. Estar sometida a una investigación, no parece que profunda, y no descubrirse nada significativo no equivale a haber desarrollado una conducta intachable. El oficio inicial no vería disminuida su potencialidad justificativa si se dijese también (lo que por otra parte se desprende de él) que ningún otro elemento de interés se había recabado respecto de Leoncio Primitivo .
El Instructor dispuso de base indiciaria idónea para la medida.
TERCERO.- Se cuestiona en otro orden de cosas la necesidadde la medida: eran imaginables otros medios menos invasivos para avanzar en la investigación.
Late en ese argumento un cierto confusionismo sobre lo que significa la necesidad como una de las vertientes de la exigible proporcionalidad. Para que falte ese requisito (solo se sacrifica el derecho fundamental cuando no queda "más" remedio) no basta con sugerir otros medios de investigación alternativos que solo insólitamente no serán imaginables. Nunca una intervención telefónica es el único medio posible. Esto es obvio. Siempre cabrá prolongar los seguimientos; acumular agentes para efectuar vigilancias casi permanentes y sin descanso; recabar movimientos bancarios y titularidad de todas las cuentas de los sospechosos; tomar declaración a personas relacionadas con ellos....
La "necesidad" exige comprobar en un juicio ex ante no solo si existían otras posibilidades, sino también y especialmente si esas líneas alternativas de investigación se revelaban con un nivel de eficacia o potencialidad esclarecedora similar o al menos razonablemente adecuada o equiparable a la intervención de las comunicaciones.
Desde aquí se llega a la indefectible conclusión de que la medida era necesaria en ese sentido. Se trataba no solo de averiguar infracciones ya presuntamente cometidas, sino de evitar que prosiguiese una grave actividad criminal que se venía prolongando en el tiempo. Las medidas de precaución adoptadas en el concreto vuelo a Guayaquil organizado revelaban lo infructuoso de unas simples vigilancias y seguimientos. La policía en cumplimiento de sus funciones ha de tener como objetivo no solo un pequeño "golpe" a una supuesta red, sino la desarticulación de esa presumible organización que según esas averiguaciones venía dedicándose de manera persistente a la importación de droga. Otros medios de investigación podrían haber servido (con reservas y no escasa dificultad) a detener a algún otro "mulero" o a interceptar algún transporte de droga. Pero si se quería, también y especialmente, desmantelar el entramado, solo una medida como las intervenciones telefónicas se revelaba como idónea y eficaz. Esa se presentaba en esos momentos como la única vía idónea para cortar en sus raíces ese trasiego de droga a la península.
Resumiendo en dos puntos:
¿Otros medios de investigación posibles? Sí.
Pero como dice el Fiscal, si realmente se pretendía descubrir el entramado de viajes que los investigados planificaban utilizando a terceras personas para transportar la droga, la respuesta será "No". A tales fines no se adivinan esos otros medios de previsible eficacia.
La medida reunía también el requisito de la "necesidad": se revelaba como razonablemente indicada por no existir otros medios de proseguir la investigación menos invasivos y de eficacia presumiblemente similar.
CUARTO.- A la vista de los resultados de las investigaciones las sucesivas peticiones de prórroga estaban también fundadas. Debe resaltarse, por más que sea algo lógico, que la prolongación de las escuchas o extensión a otras líneas han de ser analizadas en un contexto: permanecen vivos los indicios iniciales que determinaron la intervención, que no han sido desvirtuados y que han sido confirmados o al menos no desmentidos por las escuchas. De ahí se deriva la necesidad de su prórroga o la conveniencia de ampliar la escucha a otros teléfonos sin necesidad de repetir cansinamente la inicial base indiciaria en cada resolución.
En lo que se refiere a la supuesta ausencia de control judicial que privaría de legitimidad a las prórrogas, tampoco cabe admitir una queja, que se ha convertido casi en tópica cuando se quieren contrarrestar los resultados alcanzados a través de este medio de investigación.
Mientras no cese la intervención, las deficiencias en el control o en la incorporación de las escuchas pueden incidir, en efecto, en el derecho al secreto de las comunicaciones (por todas, STC 220/2006, de 3 de julio), máxime cuando se acuerda una prórroga o una nueva intervención basándose en las anteriores escuchas ayunas de supervisión judicial.
No puede hablarse en este caso de falta de control salvo que interpretemos esa exigencia de una manera puramente formalista. Control judicial no equivale a inmediata audición de todas las grabaciones por el titular del juzgado. Para acordar la prórroga de una intervención telefónica no es necesario contar ya con la trascripción exacta e íntegra de las previas conversaciones, sino tan solo con datos, que pueden reflejarse en un informe, que justifiquen la prolongación.
Esta consideración viene refrendada, entre otras por la STC 26/2010, de 27 de abril: " Denuncia también la demandante la falta de control judicial en el seguimiento de la intervención. Al respecto, hemos afirmado que para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a la audición de las mismas antes de acordar prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las trascripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales (SSTC 82/2002, de 22 de abril, FJ 5; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 12; 205/2005, de 18 de julio, FJ 4; 239/2006, de 17 de julio, FJ 4; 197/2009, de 28 de septiembre, FJ 6), que sin lugar a dudas es lo que acontece en el presente supuesto, en el que, como ya se ha afirmado, el oficio policial en el que se solicita la prórroga, además de contener la información referida a los resultados de la investigación, se acompaña de las transcripciones de las conversaciones mantenidas en los teléfonos intervenidos. Por ello, puede afirmarse que por el órgano judicial se ha efectuado el pertinente seguimiento de la medida ".
No puede confundirse control judicial con una inexistente necesidad de que el Instructor antes de proceder a la prórroga de una intervención oiga directamente o cuente con la trascripción literal adverada por el fedatario judicial de las escuchas convenientemente traducidas. Lo exigible es que el Instructor haya podido valorar a través, en su caso, del informe policial los resultados de las escuchas hasta ese momento practicadas. Los informes de quienes están materialmente realizando las escuchas y la exposición de las conversaciones más relevantes son suficientes a tal fin. Está siempre abierta la facultad del instructor de exigir explicaciones, aclaraciones o concreciones (vid. SSTC 82/2002, de 22 de abril o 205/2005, de 13 de julio y STS 658/2012, de 13 de julio).
QUINTO.- Florian Moises se queja en el segundo de los motivos de su recurso de la insuficiencia de indicios en relación no al auto inicial sino a otros posteriores de extensión a otros teléfonos: los autos de 21 de abril y 23 de junio de 2010.
El examen de los oficios policiales que preceden a esas dos resoluciones supone la más contundente refutación de ese alegato.
El oficio policial de 21 de abril (folios 20 a 36) es sumamente expresivo. No sobra recordar la admisibilidad de la motivación por remisión: no es indispensable que el auto judicial vuelva a reproducir lo que se vierte en el oficio policial. Puede ser suficiente con que se remita al mismo.
En su solicitud la policía brinda unas informaciones de fuste basadas en escuchas que se transcriben traducidas. Son suficientes para suponer la involucración del entonces conocido como " Santo " e intervenir su teléfono, así como para extender la medida a otros teléfonos de Genaro Nemesio y de la propia Leoncio Primitivo .
No es necesaria, de otra parte, la identificación plena del usuario de un teléfono para su intervención (STS 832/2001, de 14 de mayo, 493/2011, de 26 de mayo ó 309/2010, de 31 de marzo).
" Santo " (Florian Moises, según deduce luego la policía), es quien se encargó de desplazar al aeropuerto a Violeta Concepcion y Conrado Teodulfo para emprender vuelos con la presumible finalidad de traer droga. Genaro Nemesio (Abilio Adolfo según las averiguaciones posteriores) le acompañó en esos desplazamientos. Se detecta planificación de nuevas operaciones. Algunas conversaciones interceptadas (entre Violeta Concepcion y Genaro Nemesio) son muy elocuentes (folio 29 a 32 Genaro Nemesio reserva vuelo para una persona que irá a Buenos Aires; al folio 35: se habla expresamente de "mula"). Estaban sobradamente justificadas esas intervenciones nuevas así como la prolongación de las ya acordadas.
Como lo estaban igualmente las acordadas en el Auto de 23 de junio de 2010. Los oficios de 21 de mayo (folio 66 a 118) y 23 de junio de 2010 (folios 154 a 189) ponían de manifiesto la concurrencia de poderosos indicios que revelaban la presumible participación de " Santo " en la actividad delictiva.
SEXTO.- La identidad de los interlocutores de las distintas conversaciones telefónicas ha sido considerada acreditada por la Sala de instancia de forma más que razonable.
Una pericial fonométrica no es imprescindible. Las declaraciones de los agentes policiales, la titularidad de los teléfonos, la combinación de lo que resulta de las conversaciones con lo comprobado a través de seguimientos y vigilancias... constituyen un marco en el que se puede alcanzar certeza sobre la identidad de las personas que están siendo escuchadas de forma persistente durante muchos días, intercalándose vigilancias o seguimientos que concuerdan en ocasiones con lo previamente hablado. No basta denunciar la ausencia de una prueba fonométrica para desacreditar las escuchas. Nos movemos en un terreno en que también la razonada y razonable convicción de la Sala de instancia ha de prevalecer sin que pueda ser sustituida en casación por las meras hipótesis formuladas en interés propio por los recurrentes. La STS 163/2003, de 7 de febrero invocada por el Fiscal es un buen botón de muestra de algo que es doctrina consolidada y muy repetida por esta Sala.
La negativa del imputado no es suficiente para que deba reputarse inacreditada la identidad de uno de los interlocutores. A ese emparejamiento de una voz y un teléfono con una persona concreta se puede llegar por diversos itinerarios probatorios y no necesariamente por una prueba pericial.
El uso de esos teléfonos por dos de los recurrentes se confirma mediante una llamada efectuada en el momento de su detención. La titularidad de otros teléfonos fue reconocida por los procesados usuarios (por todas, declaraciones de Florian Moises al folio 2004). Algunos otros fueron incautados en poder de alguno de los procesados. La coincidencia entre conversaciones y viajes y comprobaciones reales opera en otros casos como elemento que asegura la corrección de las identificaciones (relaciones afectivas entre " Santo " y Victoria Clemencia, llamada de comprobación efectuada a los terminales que portaban dos de los detenidos -hechas, al parecer, por el Instructor- según declaró un agente en el acto del juicio oral; SMS indicándose que se va a viajar con la identidad de " Valentin Valeriano " coincidiendo con el vuelo a Girona a cuya llegada es detenido...).
No puede hacerse, por fin, cuestión de la forma en que la policía obtuvo los números indentificativos de las terminales telefónicas. No puede presumirse que se utilizaron métodos ilegales (STS 940/2011, de 27 de septiembre)
SÉPTIMO.- En lo que atañe a la traducción de las escuchas,tampoco se detecta nada que genere dudas sobre su corrección, refrendada por las declaraciones del agente policial NUM002 . Estamos ante prueba personal en la que la Sala de instancia es soberana para la valoración siempre que se amolde a parámetros de lógica y racionalidad. Aquí no solo sucede eso, sino que, además, llegar a otra conclusión significaría atribuir una conducta delictiva a la fedataria pública y al agente policial. Fácil resultaba a la parte si está convencida de ese desajuste entre las conversaciones y las transcripciones o traducciones acreditarlo mediante un intérprete.
¿Se puede pensar razonablemente que esas transcripciones han sido manipuladas? El principio de presunción de inocencia y la atribución de la carga de la prueba a la acusación no puede llevar a extremos como el sugerido: todo se presumirá ilegítimo e ilegal mientras no se acredite por la acusación fehacientemente la corrección y ajuste a la legalidad de todos y cada uno de los intervinientes (desde los agentes policiales, al secretario judicial, pasando por los intérpretes o traductores).
La condición de "perito" protegido (vid. Auto obrante a los folios 2138 y siguientes donde se reseñan las razones de tal medida) sugiere otras causas explicativas de las vacilantes declaraciones de uno de los traductores en el acto del juicio oral.
Las transcripciones fueron objeto de cotejo en un buen número de sesiones con la asistencia de los correspondientes intérpretes proporcionados por la entidad colaboradora y bajo la supervisión del Secretario Judicial que daba fe de lo efectuado y en presencia de un funcionario policial. Las partes fueron citadas (entre otros, folio 1756, Tomo VII) para esas diligencias de cotejo y comprobación de las traducciones. Tan solo asistieron dos letrados. Una solo a la sesión inicial de la que, además, tuvo que ausentarse. El otro (letrado de Mauricio Vidal) a las primeras convocatorias y hasta que se consignaron las conversaciones atribuidas a su defendido. El resto no hizo acto de presencia (por todos, folio 1924) en esas largas sesiones en las que además el traductor precisaba y hacía puntualizaciones apuntando la incorrección de alguna de las traducciones o matizando algunos términos: folios 1889 y siguientes; 1895 a 1899; folios 1900 a 1903; 1945 a 1949, 1953 a 1956; 2019 a 2021; 2104 a 2113...
En cuanto a la titulación oficial no es requisito de validez de la prueba (art. 441 LECrim). Es destacable que quien alega esa "falta de titulación" del traductor -lo que sería no un defecto constitucional, sino de pura legalidad- es un acusado frente al que las escuchas telefónicas serían prescindibles como prueba: si la Audiencia condena a Ricardo Severino no es solo por las conversaciones telefónicas sino también y especialmente por haber sido interceptado cuando recogía en el aeropuerto de Manises a Aida Blanca que traía droga y que explicó ante el Juzgado de Instrucción que la esperarían dos personas a su regreso para hacerse cargo de lo que trasladaba (folio 915). La Audiencia no las escuchas para apoyar su condena.
No sobra hacer referencia a las palabras de uno de los más afanados y primeros comentaristas de nuestra más que centenaria Ley Procesal. Hace más de noventa años escribía glosando sus artículos 440 y 441 y haciéndose eco de una práctica que persiste: "Desde luego se comprenden las razones que el legislador tuvo para establecer dicho precepto como una mayor garantía de la exactitud de la traducción hecha por el intérprete, pues constando en los autos la expresión hecha por el testigo en el idioma en que se produjo y la versión del intérprete, pueden en todo caso y en todo tiempo hacerse su comprobación fácilmente mientras que por el contrario desapareciendo la versión del testigo en el sistema de la legislación anterior, y no quedando rastro ni vestigio de aquélla, toda vez que sólo había de consignarse su traducción, no había medio alguno en caso de duda para proceder a su necesaria comprobación. Pero a pesar de esa ventaja y de la razón que justifica la innovación introducida en este punto, en la práctica se ha prescindido de ella y sigue consignándose en dichas declaraciones, sin protesta ni reclamación alguna, tan sólo la traducción hecha por el intérprete de las manifestaciones del testigo, por las dificultades y dilaciones que ocasiona el tener que copiarse en un idioma extraño y no conocido del amanuense las contestaciones de éste y a continuación la versión española de dichas contestaciones".
Nótese que en este caso sin embargo si permanece la versión original (grabaciones) inalteradas y por tanto persiste la posibilidad de verificación en cualquier momento.
En fechas cercanas (STS 250/2014, de 14 de marzo) se analizaba en casación una queja similar a la que se contestaba en términos cuya transcripción aquí resulta más que pertinente:
" Tampoco la cualificación de los traductores puede considerarse presupuesto sine qua non para asegurar la legitimidad constitucional del acto procesal del interrogatorio. En su práctica ha de quedar descartado todo riesgo de que, como consecuencia de la falta de pericia del intérprete designado, se arrojen dudas sobre la fidelidad de su traducción a lo que realmente ha querido expresar el imputado o el testigo. Pero la LECrim no ha querido convertir la exigencia formal de titulación académica en la única garantía posible de profesionalidad. De hecho, la evolución legislativa apunta a una tendencia encaminada justamente a lo contrario, a liberalizar las exigencias impuestas por el modelo histórico. La necesidad de agilizar el interrogatorio ya fue advertida por el legislador que, en el último párrafo delart. 441, dispuso que "...estas diligencias las practicarán los Jueces con la mayor actividad ". En su primera versión, la LECrim convirtió la titulación del intérprete en una exigencia de la que, sólo en casos excepcionales, podía prescindirse. De ahí que el intérprete debería"...ser elegido entre los que tengan títulos de tales, si los hubiere en el pueblo. En su defecto, será nombrado un maestro del correspondiente idioma, y si tampoco lo hubiere, cualquier persona que lo sepa ". Ya la LO 7/1988, 28 de diciembre, reguladora del procedimiento abreviado, se encargó de aligerar, mediante el art. 785, regla 1ª, las exigencias históricas, estableciendo que "...cuando los (...) testigos no hablaren o no entendieren el idioma español, se procederá de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398, 440 y 441 de esta Ley, sin que sea preciso que el intérprete designado tenga título oficial ", precepto que ha pasado a integrar el contenido del vigente art. 762.8, conforme a la redacción operada por la Ley 38/2002, 24 de octubre .
La LOPJ, fue incluso más allá en la expresada tendencia de privación de formalismos. En su art. 231.5 dispuso que "...en las actuaciones orales, el Juez o Tribunal podrá habilitar como intérprete a cualquier persona conocedora de la lengua empleada, previo juramento o promesa de aquélla ". La inexigencia de titulación está también presente en el último apartado delart. 144.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Rememoraba también este reciente precedente, tanto la cita doctrinal antes consignada, como la decisión del TEDH recaída en el caso Abdulkadir Coban contra España, de 26 septiembre 2006 . La Corte europea razonaba así: "....el Tribunal examinará a continuación la cuestión del control judicial de la ejecución de las intervenciones telefónicas, concretamente la imposibilidad aducida de proceder al control de las conversaciones en lenguas extranjeras, las transcripciones no efectuadas por un traductor jurado y la incorporación de los resultados de las escuchas al proceso. El Tribunal señala que la intervención de un intérprete, incluso no diplomado -la Ley de Enjuiciamiento Criminal no obliga a que el intérprete esté en posesión de un diploma oficial- sino a que tenga un grado suficiente de fiabilidad en cuanto al conocimiento de la lengua que interpreta, hace válida la interpretación del contenido de las conversaciones en otra lengua y ello, incluso tratándose de un resumen o de extractos de la conversación"
Tanto las transcripciones cotejadas fueron propuestas como prueba para el acto del juicio oral por la acusación pública, así como la reproducción de las grabaciones de las escuchas en los extremos de interés. Las partes consideraron de consuno como consta en el acta del juicio oral que no eran necesarias ni la audición ni la lectura de las transcripciones, confiando a la Sala la tarea de examinarlas (art. 726 LECrim) y sin perjuicio de las impugnaciones que sobre algunos puntos concretos, ahora en parte reiterados en casación, se habían hecho. Superadas esas objeciones, las conversaciones telefónicas se convierten no solo en legítimas como medio de investigación, sino también en medio de prueba valorable como ha hecho la Sala de instancia.

Procede la desestimación de los motivos primero y tercero de Mauricio Vidal, primero del recurso de Ildefonso Faustino, Valentin Valeriano y Abilio Adolfo; segundo de Calixto Baltasar y primero y segundo del recurso de Florian Moises y de Ricardo Severino, segundo del formulado por Leoncio Primitivo, y primero del de Victoria Clemencia . 

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