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Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2014 (D. Rafael Sarazá Jimena).
PRIMERO.- Antecedentes del caso
1.- La compañía "LASTMINUTE NETWORK, S.L., SOCIEDAD UNIPERSONAL" (en lo sucesivo, LASTMINUTE) es una agencia de viajes "on line" que presta servicios de mediación en la venta de billetes y reserva de plazas en el transporte de personas, cobrando por ello determinadas cantidades. Para ello se sirve de recursos informáticos, en concreto de un motor de búsqueda de vuelos que permite a quienes usan su página web obtener información comparada de las ofertas de diversas compañías aéreas.
La compañía "RYANAIR LIMITED" (en adelante, RYANAIR) es una compañía aérea de las denominadas de bajo coste ("low cost"). Dicha compañía está interesada en contratar directamente con los viajeros a través de su propia página web o su central de contratación telefónica, evitando por tanto la intermediación de agencias de viaje "on line" como es el caso de LASTMINUTE. Considera que la intermediación de estas agencias incrementa innecesariamente el coste del transporte, en perjuicio de sus clientes y de su oferta en el mercado.
En agosto de 2008, RYANAIR anunció en su página web que, a partir del día once de ese mes, cancelaría todas las reservas de vuelos obtenidas por procedimientos informáticos como los empleados por LASTMINUTE. Durante ese mes aparecieron en diversos periódicos españoles, informaciones anunciando y desmintiendo cancelaciones de contratos celebrados por mediación de agencias que operaban "on-line".
Para referirse a dichas agencias, RYANAIR utilizó públicamente diversas expresiones, entre otras, que dichas agencias roban y timan a los consumidores cobrando sobreprecios injustificados.
2.- LASTMINUTE interpuso demanda contra RYANAIR el 19 de marzo de 2009. En ella solicitaba se declarara que RYANAIR había cometido actos de competencia desleal, concretamente de denigración y de obstaculización, contra LASTMINUTE, consistentes fundamentalmente en una campaña de declaraciones públicas denigrando a las agencias de viaje "on line" (como es el caso de LASTMINUTE) y amenazando a los consumidores que hubieran comprado sus billetes con la intermediación de estas agencias con cancelar o rechazar sus billetes en el momento del embarque, y en haber incluido en los "términos y condiciones" de su página web un aviso exigiendo que sus billetes solo se compraran por medio de la página web de RYANAIR o de su central de llamadas y amenazando con cancelar sin aviso ni reembolso las reservas de vuelos realizadas por medio de otras páginas web o agencias de viajes on line. Solicitaba asimismo se condenara a RYANAIR a cesar en tales declaraciones denigratorias y retirar de la web tal aviso, y se acordara la publicación de la sentencia en varios periódicos.
3.- RYANAIR contestó a la demanda, oponiéndose a ella, y además formuló reconvención en la que solicitó se declarara que la actuación de LASTMINUTE, al realizar la extracción de datos e información que se denomina "screen scraping" en la página web de RYANAIR, incumple las condiciones y términos de uso de dicha página web, constituyen actos concurrenciales desleales que infringen los arts. 5, 7 y /o 12 de la Ley de Competencia Desleal «y/o la Directiva 1005/29/CE», y constituyen asimismo infracciones del derecho "sui generis" de RYANAIR sobre sus bases de datos y del derecho de propiedad intelectual de RYANAIR al vulnerar su derecho al software desarrollado para generar información sobre precios y vuelos, por lo que solicitaba se condenase a LASTMINUTE a cesar en la extracción de datos e información de vuelos de RYANIR directamente de su página web mediante "screen scraping".
4.- La sentencia del juzgado mercantil estimó en parte la demanda, pues consideró que algunas de las actuaciones de RYANAIR cuestionadas en la demanda constituían actos concurrenciales desleales de denigración y de obstaculización, condenó a RYANAIR a cesar en tal conducta, y acordó la publicación del fallo. La reconvención de RYANAIR fue, por el contrario, completamente desestimada.
5.- RYANAIR apeló la sentencia.
La audiencia provincial confirmó sustancialmente la sentencia de primera instancia. En lo relativo a la demanda formulada por LASTMINUTE, consideró que las declaraciones de responsables de RYANAIR (resumidamente, que las agencias de viaje "on line" roban y timan a los consumidores cobrando sobreprecios injustificados y advertir que se cancelarían los billetes comprados por medio de agencias on line o se denegaría el embarque) constituían actos desleales de denigración y obstaculización, que encuadraba en los arts. 9 y 5 de la Ley de Competencia Desleal, pues eran inexactas e inadmisibles, se referían a prestaciones de las agencias "on line", eran aptas para menoscabar el crédito de estas en el mercado, y no estaban justificadas por el previo conflicto entre RYANAIR y tales agencias. Consideró asimismo que esto no quedaba desvirtuado porque las acusaciones fueran genéricas respecto de las agencias "on line".
Afirmaba la audiencia que la amenaza de cancelar los billetes adquiridos por medio de estas agencias o denegar el embarque a sus titulares constituía un acto de obstaculización. RYANAIR puede organizar su modelo de negocio, no acudiendo a intermediarios; pero cuando hace públicas ofertas de vuelos en Internet no puede impedir que esa información que pone en el mercado sea aprovechada por otros empresarios como oportunidad de negocio.
Consideró también la audiencia que la solicitud de publicación del fallo en varios periódicos es una acción autónoma que contribuye a eliminar el estado de cosas creado por actos de competencia desleal, por lo que procedía mantenerla.
Tan solo revocó la sentencia apelada en el extremo relativo a la condena a eliminar de la página web la indicación de que los billetes debían comprarse necesariamente en la web de RYANAIR, pues en sí misma considerada no era relevante desde la perspectiva de la deslealtad de la conducta.
La audiencia confirmó la desestimación de la reconvención de RYANAIR al considerar que el "screen scraping" realizado por LASTMINUTE en la página web de RYANAIR no supone la existencia de relación contractual entre LASTMINUTE y RYANAIR, que no había engaño ni aprovechamiento indebido del esfuerzo y prestigio ajenos, y que no había infracción de la normativa de propiedad intelectual porque no hay propiamente base de datos protegida por dicha normativa, y no hay un derecho "sui generis" porque no se han acreditado inversiones sustanciales en la recopilación de datos.
6.- Contra esta sentencia RYANAIR ha formulado recurso de casación, que articula en seis motivos. Los tres primeros motivos van referidos a los pronunciamientos que estiman en parte la demanda formulada por LASTMINUTE, y los tres últimos motivos, a la desestimación de la reconvención formulada por RYANAIR.
7.- Esta sala ha resuelto las cuestiones planteadas en este recurso en anteriores sentencias que resolvieron recursos formulados por RYANAIR, en los que se denunciaban, en términos similares, las infracciones legales en torno a las cuales se articula el presente recurso. Las sentencias num. 572/2012, de 9 de octubre, y num. 630/2012, de 30 de octubre, abordaron las cuestiones que hoy se plantean en los tres últimos motivos del recurso, y rechazaron plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea; y las sentencias núm. 167/2014, de 7 de abril, y 171/2014, de 9 de abril, abordaron las cuestiones planteadas en los tres primeros motivos.
La sala no encuentra razones para modificar los criterios que se siguieron en estas sentencias.
SEGUNDO.-Formulación del primer motivo del recurso
1.- El primer motivo del recurso denuncia la infracción del artículo 9 de la Ley de Competencia Desleal, en su redacción al tiempo de interposición de la demanda, de los apartados 1. d) y 2 del artículo 20 de la Constitución Española, así como del artículo 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos, en lo referido al supuesto acto de denigración por determinadas manifestaciones realizadas por RYANAIR.
2.- Como fundamento del motivo, considera la recurrente, en síntesis, que las declaraciones cuestionadas por LASTMINUTE no constituyen actos de denigración porque no constituían una acusación específica contra dicha compañía, sino contra el colectivo de las agencias de viaje "on line", y porque ha de tomarse en consideración el contexto en que se produjeron las manifestaciones analizadas.
TERCERO.- Resolución del motivo
1.- Es irrelevante para enjuiciar el carácter desleal de tal conducta que responsables de RYANAIR (en concreto, el Sr. Juan María) realizaran manifestaciones denigratorias dirigidas al colectivo de agencias de viaje "on line" y no identificaran LASTMINUTE por su nombre. Como ha declarado esta sala en las sentencias núm. 627/2010, de 26 de octubre, 167/2014, de 7 de abril, y 171/2014, de 9 de abril, el artículo 9 de la Ley de Competencia Desleal trata de evitar el daño al crédito en el mercado producido a un agente económico. Pero no tiene como última finalidad dar protección a dicho crédito, sino asegurar, por medio de su tutela, el correcto funcionamiento del mercado. La buena reputación de los agentes económicos se protege en la Ley de Competencia Desleal ante manifestaciones falsas, inexactas o impertinentes porque por esa vía se da amparo a un adecuado desenvolvimiento de la institución de la competencia. Se trata, en definitiva, de impedir que las leyes de la oferta y la demanda resulten influidas por un acto injustificado de obstaculización del competidor o por una decisión del consumidor deficientemente formada.
A la vista de esta finalidad de la norma, la mención a la denominación social de la empresa objeto de la conducta denigratoria resulta secundaria, pues no afecta a la distorsión del correcto funcionamiento del mercado que provoca la conducta denigratoria. Tanto más cuando, como en el caso de las agencias de viaje "on line", se trata de un colectivo «no muy numeroso y perfectamente identificable por los consumidores», según ha declarado la audiencia.
2.- El argumento del recurso que hace referencia, con la intención de que sea aplicado analógicamente, a la ligazón de los actos de denigración con el derecho al honor, arguyendo que por tal razón no puede resultar afectado por las declaraciones denigratorias referidas a colectivos genéricos a los que la persona o entidad pueda pertenecer, no es acertado en cuanto a su pretensión de aplicación analógica y tampoco en cuanto referido al derecho al honor.
No es acertada la pretensión de aplicación analógica porque, como se ha dicho, la finalidad del art. 9 de la Ley de Competencia Desleal no es proteger el crédito del agente económico denigrado, sino asegurar, por medio de su tutela, el correcto funcionamiento del mercado. Como precisó la sentencia 627/2010, de 26 de octubre, el menoscabo del crédito constituye una modalidad de denigración que no tiene necesariamente que coincidir con los contornos de la lesión del honor. El artículo 9 de la Ley de Competencia Desleal trata de evitar el daño al crédito de un agente económico, pero no para darle directa protección, sino para asegurar, por medio de su tutela, el correcto funcionamiento del mercado.
Y el argumento no es correcto siquiera aplicado al derecho al honor porque la STC 214/1991, de 11 de noviembre (caso Violeta Friedman y el honor del pueblo judío), matizó el significado personalista del derecho al honor consagrado en el artículo 18 de la Constitución, y afirmó que puede considerarse ofendido el derecho al honor por los ataques referidos a un determinado colectivo de personas si los mismos trascienden a sus miembros o componentes, identificables como individuos dentro de la colectividad.
3.- Tampoco resultan legitimadas las expresiones insultantes utilizadas (que las agencias de viaje "on line" roban y timan a los consumidores cobrando sobreprecios injustificados) por el enfrentamiento existente entre RYANAIR y tales agencias, puesto que tales expresiones eran innecesarias para transmitir la posición de RYANAIR en tal conflicto. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 167/2014, de 7 de abril, y 171/2014, de 9 de abril, en relación a las mismas manifestaciones, estas no constituyen una crítica de la actividad profesional de las agencias de viaje "on line" sino una descalificación injuriosa e innecesaria del comportamiento profesional, mediante expresiones que ponen en duda o menosprecian, sin más, la probidad o la ética de las mismas en el desempeño de la actividad a que se dedican.
CUARTO.-Formulación del segundo motivo del recurso
1.- El segundo motivo se basa en la infracción de los artículos 5 de la Ley de Competencia Desleal, en su redacción al tiempo de interposición de la demanda, 38 de la Constitución Española y 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, con respecto al pretendido acto de obstaculización por el anuncio de posibles cancelaciones llevado a cabo por parte de RYANAIR.
2.- La recurrente fundamenta el motivo, sintéticamente, en que la conducta de RYANAIR, al anunciar la política de cancelaciones de billetes adquiridos por medio de agencias "on line", no constituye un acto desleal de obstaculización porque tiene derecho a implantar su modelo de negocio y no reconocer billetes adquiridos por medios "ilegales".
QUINTO.- Resolución del motivo
1.- La audiencia ha considerado que las declaraciones en las que los responsables de RYANAIR anunciaban la cancelación de los billetes de su compañía adquiridos a través de agencias "on line", o la denegación del embarque a quienes los hubieran adquirido de ese modo, constituían un acto de obstaculización constitutivo del ilícito concurrencial del art. 5 de la Ley de Competencia Desleal (actual art. 4), pues exceden del derecho a autoorganizar sus prestaciones, y por tanto del principio de libertad de empresa, e interfieren de forma ilegítima en el derecho a hacer lo propio que tienen otros empresarios que actúan en el mercado.
2.- El art. 5, hoy 4, de la Ley de Competencia Desleal ha sido objeto de consideración en numerosas sentencias de esta sala. En el aspecto que aquí interesa, han declarado que el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal permite calificar como desleales conductas no descritas en los demás preceptos de dicha ley cuando, concurriendo los presupuestos previstos en los artículos 1 a 4, sean contrarias al modelo o estándar en que la buena fe consiste.
El artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal no puede ser utilizado para calificar como desleales conductas que superen el control de legalidad a la luz de los preceptos de la propia Ley específicamente redactados para reprimirlas. Sin embargo, como ya declaramos en las citadas sentencias núm. 167/2014, de 7 de abril, y 171/2014, de 9 de abril, respecto de esta misma conducta, no es incorrecto calificar como contrario al modelo de conducta a que se remite dicho precepto, un intento, seriamente sostenido, de determinar el comportamiento económico de los consumidores, con la pública y expresa advertencia del empleo, por vías de hecho, de medidas perjudiciales para sus posiciones contractuales, ya ganadas, ante las que los mismos estarían a resguardo, en su condición de terceros contratantes de buena fe.
El comportamiento descrito, que la audiencia calificó como obstaculizador, encaja en la previsión hipotética del art. 5 de la Ley de Competencia Desleal, y al tener sustantividad fáctica frente a los demás ilícitos declarados, su sanción no resulta contraria al principio "non bis in idem", sin perjuicio de que pudiera discutirse si también puede subsumirse en el art. 9 de dicha ley . Se trata de una conducta dirigida a influir en el mercado y contraria al modelo que el referido artículo 5, hoy 4, de la Ley de Competencia Desleal trata de preservar.
SEXTO.- Formulación del tercer motivo del recurso
1.- En el tercero motivo del recurso, RYANAIR alega la infracción del artículo 18 de la Ley de Competencia Desleal, en la redacción vigente al tiempo de interposición de la demanda, en lo referido a la orden de publicación de la sentencia.
2.- El motivo se fundamenta en que la publicación es una forma de resarcimiento, no de remoción de los efectos del acto desleal; y que incluso si se considerara un medio de remoción, la actora no habría probado que los efectos del acto subsisten.
SÉPTIMO.- Resolución del motivo
1.- La sentencia recurrida ha afirmado que RYANAIR «utilizó los medios de comunicación para dar un relieve a sus manifestaciones que aún es susceptible de permanecer en el mercado». La solución que se dé a la cuestión planteada en el motivo ha de partir de esta afirmación, puesto que consiste en el sustrato fáctico que no ha resultado combatido de la única forma que podía serlo, a través del recurso extraordinario por infracción procesal. No es admisible hacer supuesto de la cuestión, afirmando que no ha resultado probada la subsistencia de los efectos del acto.
2.- Sentado lo anterior, la naturaleza de acción autónoma que tiene la dirigida a obtener la publicación de la sentencia declarativa de la conducta concurrencial desleal, que contribuye a eliminar el estado de cosas creado por los actos de competencia desleal llevados a cabo, justifica la procedencia de la condena, tal como consideró la sentencia recurrida. Tal procedencia resulta justificada tanto se otorgue a la acción un fundamento resarcitorio, como resultaba del art. 18.5 de la Ley de Competencia Desleal, en la redacción anterior a la última reforma, puesto que la denigración ha supuesto necesariamente un daño, siquiera difuso, para las agencias de viaje cuya actividad ha sido ilegítimamente descalificada; como si se otorga un fundamento de remoción, tal como se desprende de la regulación actual establecida en el art. 32.2 de la Ley de Competencia Desleal, puesto que es un medio apto para que desaparezcan los efectos de la conducta desleal.
OCTAVO.- Formulación del cuarto motivo del recurso
1.- El cuarto motivo del recurso plantea la infracción de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil, 54 del Código de Comercio, 5.3 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, 23 y 24 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, 12, 133, 134 y 135 de la Ley de Propiedad Intelectual, 38 de la Constitución española y 16 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en relación con la desestimación de la acción entablada por la entidad "RYANAIR LIMITED", al amparo de las condiciones de uso de su página web.
2.- La recurrente fundamenta el motivo, resumidamente, en que discrepa de la base de la que parte la audiencia para resolver esta cuestión, pues es LASTMINUTE, y no el cliente, quien acepta expresamente las condiciones de uso de la web de RYANAIR.
La recurrente afirma que quien voluntariamente entra en su página web para informarse de los vuelos y para contratar, acepta las condiciones que impone la titular de la página. Tacha de incierta la afirmación de la sentencia de que RYANAIR estaría ofreciendo sus prestaciones al público sin restricciones"; que la relación contractual se perfecciona por el mecanismo conocido como "browse wrapping", esto es, por el hecho de "navegar" o visitar la web de RYANAIR, utilizando sus contenidos o aplicaciones.
RYANAIR considera que la utilización de la página web necesariamente supone la previa celebración de un contrato en las condiciones impuestas por la compañía aérea. Partiendo de tal premisa, la agencia de viajes, al vulnerar la prohibición de uso de software para extraer datos de un sitio web y mostrarlos en otro, así como al suministrar con fines comerciales la información sobre la oferta de servicios de RYANAIR, infringiría los preceptos citados.
Finalmente, sostiene que a los contratos les resultan oponibles las condiciones de uso publicadas en la web por su titular.
NOVENO.-Resolución del motivo
1.- La recurrente, con carácter previo a formular los tres últimos motivos del recurso, hace mención a la pendencia de recursos de casación relativos a las cuestiones planteadas en tales motivos del recurso.
Tales recursos han sido ya han sido resueltos, en sentido desestimatorio, en las sentencias num. 572/2012, de 9 de octubre, y num. 630/2012, de 30 de octubre, que rechazaron los argumentos expuestos en ellos por RYANAIR, coincidentes en lo sustancial con los utilizados en este recurso. En consecuencia, al considerar la sala procedente mantener el criterio establecido en esas sentencias, los argumentos que se utilizarán serán sustancialmente coincidentes con los allí utilizados.
2.- La primera razón que debe llevar a desestimar el motivo es que para plantearlo, RYANAIR parte de una base fáctica diferente de la fijada en la sentencia de la audiencia, sin que la haya combatido adecuadamente mediante el recurso extraordinario por infracción procesal, por lo que incurre en el vicio de petición de principio.
No puede admitirse esta conducta procesal, por lo que ha de partirse de lo afirmado en la instancia, esto es, que LASTMINUTE, cuando utiliza la técnica del "screen scraping", no acepta las condiciones de uso de las página web de RYANAIR porque es el cliente quien lo hace materialmente.
3.- Consecuencia de lo anterior es que no puede aceptarse que LASTMINUTE haya contratado con RYANAIR. Por ello, no existe una infracción contractual derivada del incumplimiento de las condiciones generales de uso de la página web de la demandante. La falta de aceptación de tales condiciones de uso de la página web de RYANAIR por parte de LASTMINUTE hace inaplicable la invocada doctrina de la declaración de voluntad jurídico negocial mediante actos concluyentes socialmente típicos, usual en el tráfico en masa, que impide negar el consentimiento exteriorizado mediante el comportamiento, de acuerdo con la clásica regla "protestatio facta contraria non valet" (la declaración contra los hechos no es admisible).
4.- No puede confundirse la infracción de un contrato, que exige la previa prestación de consentimiento, con la actuación de quien, con rechazo más o menos expreso de las condiciones impuestas por el titular de una página web y, por vía de hecho, a modo de atajo o pasarela facilita a los consumidores finales el acceso directo a determinados contenidos de la web, sin necesidad de seguir el itinerario de navegación diseñado por su titular, durante el cual se ofertan al usuario pluralidad de productos o servicios más o menos relacionados con el vuelo que el consumidor final pretende contratar y que no podrán ser aceptadas al ser desconocidas.
5.- No se ha producido por tanto la infracción legal denunciada en el motivo, de modo ciertamente defectuoso a la vista de la cita excesiva de preceptos legales y constitucionales, de carácter heterogéneo, que muestra que no se pretende denunciar una infracción legal concreta, como elevar al Tribunal Supremo toda la problemática fáctico-jurídica, como si de un recurso ordinario se tratara.
DÉCIMO.- Formulación del quinto motivo
1.- En el quinto motivo del recurso se alega la infracción de la Directiva 96/9/CE, de 11 de marzo de 1996, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la protección jurídica de las bases de datos, de los artículos 12, 133, 134 y 135 de la Ley de Propiedad Intelectual, así como de los apartados 3 y 4 del artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en lo que se refiere a la desestimación de la acción entablada por la entidad "RYANAIR LIMITED", al amparo de la normativa en materia de propiedad intelectual.
2.- El motivo se fundamenta, resumidamente, en que (i) la sentencia de la audiencia ha infringido el art. 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al considerar que la base de datos sobre vuelos de RYANAIR no se subsume en el concepto de base de datos del art. 12.2 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual cuando se trata de un hecho aceptado por ambas partes; (ii) RYANAIR tiene en su web una base de datos conformada por los vuelos que ofrece a los consumidores en función de los destinos, precios, fechas, etc., dispuestos por RYANAIR de manera sistemática y metódica, accesible por medios electrónicos, para posibilitar su consulta directa; (iii) la sentencia de la audiencia reduce el concepto de "inversión sustancial" del art. 133.1 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual a la inversión en la "creación" de los datos, con olvido de que tal inversión puede producirse en la "verificación" o "presentación" del contenido que conforma la base de datos, sin que el hecho de que los datos incorporados sean propios del creador de la base de datos excluya la protección dispensada por el derecho sui generis; (iv) a RYANAIR se le niega indebidamente el derecho "sui generis" establecido en los arts. 133, 134 y 135 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, porque la utilización de la técnica del "screen scraping" por LASTMINUTE supone la realización de continuas extracciones y reutilizaciones del contenido de la base de datos, que no tienen por qué ser soportadas por RYANAIR
UNDÉCIMO.- Resolución del motivo
1.- Las infracciones procesales en que haya podido incurrir la sentencia de la audiencia no son impugnables a través del recurso de casación, sino solamente a través del recurso extraordinario por infracción procesal. En consecuencia, no puede estimarse el motivo con base en la supuesta infracción del art. 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
2.- RYANAIR, para la formulación del recurso, modifica la base fáctica sobre la que se ha asentado la decisión de la audiencia, incurriendo de nuevo en el vicio de petición de principio.
Al contrario de lo que afirma RYANAIR, la audiencia considera que no existe propiamente base de datos sino un programa de ordenador que permite obtener la información solicitada, al generarla sobre la base de los parámetros previamente introducidos. La protección invocada no afectaría por tanto a los datos (el contenido), sino al continente, el programa informático, que tiene una forma de protección distinta.
Y en todo caso, incluso de tratarse de una base de datos, no tendría de protección por carecer su estructura de originalidad. Como afirmábamos en nuestras anteriores sentencias que han resuelto esta cuestión (las núm. 572/2012, de 9 de octubre, y num. 630/2012, de 30 de octubre), no todas las bases de datos consistentes en una disposición sistemática o metódica cuyos datos sean accesibles individualmente resultan susceptibles de tutela por derecho de autor, ya que, de acuerdo con el apartado 1 del artículo 12 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, para ello se precisa que «por la selección o disposición de sus contenidos constituyan creaciones intelectuales». En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de marzo de 2012 (caso Football Dataco Ltd y otros, asunto C-604/10), apartados 29 y siguientes, precisa: «29. Con arreglo al apartado 1 de este artículo 3, una "base de datos" en el sentido del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 96/9 está protegida por el derecho de autor si, por la selección o la disposición de su contenido, constituye una creación intelectual de su autor», de tal forma que «30. (...) la protección del derecho de autor prevista en esa Directiva tiene por objeto la "estructura" de la base de datos y no su "contenido" ni, por lo tanto, los elementos constitutivos de ésta», lo que hay que poner en relación con la "originalidad" que «38 (...) se cumple cuando, mediante la selección o la disposición de los datos que contiene, su autor expresa su capacidad creativa de manera original tomando elecciones libres y creativas (...) e imprime así su "toque personal"...)», por el contrario «39 (...) ese criterio no se cumple cuando la constitución de la base de datos es dictada por consideraciones técnicas, reglas o exigencias que no dejan lugar a la libertad creativa...».
3.- Tampoco puede considerarse que se haya negado indebidamente protección a los derechos "sui generis" dimanantes del art. 133 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual pues la audiencia niega que existan datos que sean objeto de recopilación, sino que propiamente los datos los genera un programa informático, y por tanto la inversión se habría producido para la generación de los datos, cuando para que existan derechos "sui generis" del art. 133 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual es necesario que la inversión se haya realizado en la búsqueda y recopilación de los datos existentes.
Sobre este particular, afirmábamos en nuestras sentencias núm. 572/2012, de 9 de octubre, y num. 630/2012, de 30 de octubre que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 96/9/CE «reserva la protección que confiere el derecho sui generis exclusivamente a las bases de datos que respondan a un criterio preciso, a saber, que la obtención, la verificación o la presentación de su contenido representen una inversión sustancial desde el punto de vista cuantitativo o cualitativo» (sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea todas ellas de 9 de noviembre de 2004, caso Fixtures Marketing Ltd v. Oy Veikkaus Ab, asunto C- 46/02, apartado 32; caso Fixtures Marketing Ltd v. Organismos prognostikon agonon podosfairou AE (OPAP), asunto C-444/02, apartado 38; caso Fixtures Marketing Ltd v. Svenska Spel AB, asunto C-338/02, apartado 22; y caso The British Horseracing Board Ltd y otros v. William Hill Organization Ltd, asunto C-203/02, apartado 30).
También es este el criterio que mantiene el artículo 133.1 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual al disponer que «el derecho "sui generis" sobre una base de datos protege la inversión sustancial, evaluada cualitativa o cuantitativamente, que realiza su fabricante ya sea de medios financieros, empleo de tiempo, esfuerzo, energía u otros de similar naturaleza, para la obtención, verificación o presentación de su contenido».
La norma exige la existencia de inversión sustancial para obtención, verificación o presentación de su contenido y el hecho de que los datos contenidos en la base sean elaborados por quien, además, crea la base, no supone que no exista inversión sustancial.
Pero el hecho de que no excluya de la protección "sui generis" al autor de los datos que después se recopilan en la base, no permite proyectar los gastos e inversiones en la creación o elaboración de los datos con los precisos para su obtención, su verificación o su presentación. Así lo afirma el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencias citadas al condicionar el derecho "sui generis" a la prueba de la inversión sustancial -"con tal de que acredite que (...) supusieron una inversión sustancial desde el punto de vista cuantitativo o cualitativo, independiente de los recursos utilizados para la creación de los datos en cuestión».
La sentencia recurrida no rechaza la existencia de una inversión sustancial en la creación de datos. Lo que sostiene es que la inversión realizada tiene por objeto precisamente la creación de los mismos y «no se produce para la recopilación de los datos que forman la base de datos cuyos derechos se afirman infringidos» y «a estos efectos no son relevantes las inversiones para la propia creación o generación de los datos, sino para la búsqueda y recopilación de los ya existentes».
Partiendo de tal afirmación la decisión de la audiencia es acertada, ya que, como afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de noviembre de 2004, caso Fixtures Marketing, asunto C-444/02, apartado 37 «el concepto de inversión destinada a la obtención, la verificación o la presentación del contenido de una base de datos debe entenderse, con carácter general, en el sentido de que se refiere a la inversión destinada a la constitución de dicha base en cuanto tal», de tal forma que, como sostiene el apartado 40 «el concepto de inversión destinada a la obtención del contenido de una base de datos debe entenderse en el sentido de que designa los recursos consagrados a la búsqueda de elementos independientes ya existentes y a su recopilación en la base de que se trate, con exclusión de aquellos recursos utilizados para la propia creación de los elementos independientes. En efecto, la finalidad de la protección que confiere el derecho sui generis que establece la Directiva es fomentar la implantación de sistemas de almacenamiento y tratamiento de información ya existente, y no la creación de datos que puedan ser recopilados ulteriormente en una base de datos».
DUODÉCIMO.-Formulación del sexto motivo del recurso
1.- El sexto y último motivo del recurso alega la infracción de los artículos 1, 2, 3.2, 5 y 11.2 de la Ley de Competencia Desleal, en su redacción vigente al tiempo de interposición de la demanda, en lo que se refiere a la desestimación de la acción entablada por la entidad "RYANAIR LIMITED", al amparo de la normativa en materia de competencia desleal.
2.- El motivo se fundamenta en que LASTMINUTE se apropia del esfuerzo competitivo de RYANAIR, se aprovecha de los esfuerzos e inversiones propias del negocio de esta mediante un negocio parasitario, cargando un sobreprecio a su favor por un pretendido servicio que no tiene ningún valor añadido para el consumidor, fuera de la mera información comparativa. Y que las extracciones o reutilizaciones de bases de datos "on line" mediante técnicas como el "screen scraping" suponen un aprovechamiento abusivo e indebido del esfuerzo ajeno.
DECIMOTERCERO.- Resolución del motivo
1.- Al igual que afirmábamos en las sentencias 572/2012, de 9 de octubre, y num. 630/2012, de 30 de octubre, lo que LASTMINUTE cobra a sus clientes eran sus servicios que indudablemente existen y además son lícitos, y justificadores del cobro de una comisión, sin que sea RYANAIR la que deba decidir si tal comisión está o no justificada, sino los clientes que optan por utilizar tales servicios, conociendo que suponen el cobro de una comisión.
2.- No hay aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, puesto que tal aprovechamiento tiene la justificación que el ordenamiento jurídico otorga a todos los negocios de comisión o intermediación. No hay tampoco conducta parasitaria, sino aprovechamiento lícito de la oportunidad de negocio que supone la existencia de compañías aéreas que ofertan sus vuelos en páginas web y que permiten el desarrollo de negocios como los de las agencias de viaje "on line" que ofrecen a los consumidores servicios de búsqueda y comparación de vuelos a cambio de una comisión.
