Procesal Penal. Presunción de inocencia. Prueba de cargo. Declaración del acusado. El silencio, la falta de credibilidad o la demostración de la falsedad de las manifestaciones exculpatorias del acusado, nunca pueden constituir pruebas de cargo. Solo pueden tomarse en consideración cuando exista prueba de cargo de su culpabilidad, suficiente en sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, para constatar que la ausencia, la escasa verosimilitud, o la manifiesta falsedad de sus afirmaciones, no permite tomarlas en consideración como una explicación alternativa y razonable que desvirtúe la fuerza de convicción de la prueba de cargo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2014 (D. Cándido Conde-Pumpido Tourón).

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TERCERO .- Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior (art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

CUARTO .- Procede, en consecuencia, comprobar en primer lugar si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas.

Comienza el Tribunal sentenciador su valoración de la prueba de cargo diciendo: " Como punto de partida y en relación a los hechos que se declaran como probados, nos encontramos con la declaración del acusado, quién no solo en el acto del juicio oral, sino ya en fase de instrucción ante el Juez instructor -folios 235 y 236-, e incluso ante la policía -folios 231 a 233-, ha sostenido que nada tiene que ver con los menores, ni por tanto con la organización de su viaje a Europa a cambio de un precio, versión exculpatoria que aún legítima no se sostiene racionalmente, en función de las propias razones que aporta para tratar de justificar el viaje a Gran Canaria que pretendía realizar en el mismo vuelo que los menores desde Mauritania y el mismo día, que admite, y que finalmente no pudo realizar por problemas con su documentación en el momento del embarque, prueba que debe correlacionarse con la demás practicada en el plenario con sujeción a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, y que en apreciación conjunta llevan a la plena y absoluta convicción de los miembros de esta Sala a los hechos que se declaran como probados".

Este punto de partida es manifiestamente incorrecto. Como acabamos de señalar, por ejemplo en la STS núm 359/2014 de 30 de abril, el acusado no está obligado a declarar, y en el supuesto de que lo haga, la falta de credibilidad de sus declaraciones exculpatorias no constituye una prueba de cargo de su culpabilidad, pues también tiene el derecho constitucional a no declarar contra sí mismo.

Cuestión distinta es que existiendo prueba de cargo indiciaria de su culpabilidad, suficiente en sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, la escasa verosimilitud de sus afirmaciones no permita tomarlas en consideración como una explicación alternativa y razonable que desvirtúe la fuerza de convicción de la prueba de cargo.

En otra reciente sentencia de esta Sala núm. 679/13, de 25 de julio, ya se dice que " El mero hecho de que el acusado incurra en contradicciones o mentiras en sus declaraciones, no constituye prueba de cargo de la realización del delito. ......

Esta valoración de las declaraciones de los acusados viene justificada por la necesidad, para respetar en profundidad el principio de presunción de inocencia, de valorar las explicaciones o versiones alternativas que proporciona la defensa, con el fin de constatar si su verosimilitud y razonabilidad desvirtúan la eficacia probatoria de las pruebas de cargo".

En este sentido ha de interpretarse la Sentencia del TEDH de 8 de febrero de 1996 (caso Murray contra el Reino Unido) que establece que el silencio no puede ser considerado en sí mismo como un indicio de culpabilidad, y solo cuando los cargos de la acusación- corroborados por una sólida base probatoria- estén suficientemente acreditados, el Tribunal puede valorar la actitud silenciosa del acusado, señalando que " El Tribunal nacional no puede concluir la culpabilidad del acusado simplemente porque éste opte por guardar silencio. Es solamente cuando las pruebas de cargo requieren una explicación, que el acusado debería ser capaz de dar, cuando la ausencia de explicación puede permitir concluir, por un simple razonamiento de sentido común, que no existe ninguna explicación posible...".

Es decir que el silencio, la falta de credibilidad o la demostración de la falsedad de las manifestaciones exculpatorias del acusado, nunca pueden constituir pruebas de cargo . Solo pueden tomarse en consideración cuando exista prueba de cargo de su culpabilidad, suficiente en sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, para constatar que la ausencia, la escasa verosimilitud, o la manifiesta falsedad de sus afirmaciones, no permite tomarlas en consideración como una explicación alternativa y razonable que desvirtúe la fuerza de convicción de la prueba de cargo.

En consecuencia es incorrecto comenzar el análisis de la prueba de cargo por las declaraciones exculpatorias del acusado, pues estas declaraciones en ningún caso pueden constituir prueba de cargo. Solo después de constatada y valorada la concurrencia de prueba de cargo suficiente en sí misma, pueden examinarse las declaraciones exculpatorias del propio acusado, para constatar si desvirtúan o ratifican dicha prueba por constituir, o no, una versión alternativa razonable.

Por lo tanto, en el caso actual, debemos prescindir de dichas manifestaciones, y constatar la concurrencia pruebas de cargo, en sentido propio, constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas.

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Procesal Penal. Presunción de inocencia. Prueba de cargo. Diligencias policiales. Testimonios prestados por los coimputados en las dependencias policiales. Posibilidad o no de valorar como única prueba de cargo las declaraciones de acusados y testigos realizadas ante la policía y no ratificadas, o rectificadas, ante las autoridades judiciales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2014 (D. Cándido Conde-Pumpido Tourón).

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QUINTO .- Concretando estos medios probatorios, la Sala sentenciadora tiene en cuenta, en primer lugar, la declaración incriminatoria ofrecida por dos coacusados (el padre y la tía de los menores, que son quienes habían encargado que trasladasen a los menores a Francia), que la Sala sentenciadora considera que aunque estén " en situación de busca y captura por estos hechos, es una prueba a considerar al introducirse debidamente en el debate del plenario a través del testimonio referencial de los funcionarios policiales ante quiénes se prestaran las mismas ".

Se trata en consecuencia, de los testimonios prestados por los coimputados en las dependencias policiales, no ratificados en el juicio, porque no comparecieron.

Procede, en consecuencia, examinar la reciente doctrina jurisprudencial y constitucional sobre el valor probatorio de los testimonios prestados en diligencias policiales.

Decíamos en la reciente STS núm. 229/2014, de 25 de marzo, citando la STS 1055/2011, de 18 de febrero, que: "1. La cuestión relativa a la posibilidad de valorar como única prueba de cargo las declaraciones de acusados y testigos realizadas ante la policía y no ratificadas, o rectificadas, ante las autoridades judiciales, ha sido examinada en numerosas ocasiones tanto por esta Sala como por el Tribunal Constitucional con criterios no siempre coincidentes en su integridad en ambas sedes, aunque la evolución de la jurisprudencia de los dos Tribunales, permite considerar actualmente resuelta la cuestión en el sentido en que luego se dirá [en sentido negativo] (STC núm. 68/2010 y STS núm. 726/2011).

Se ha entendido, como principio, que las únicas pruebas de cargo que pueden ser valoradas con eficacia enervante de la presunción de inocencia son las practicadas en el juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, y, ordinariamente, de publicidad, mientras que las diligencias practicadas en la fase de instrucción son solamente medios de investigación que permiten preparar la decisión sobre la apertura del juicio oral e identificar y asegurar los medios de prueba. Esta regla general admite, sin embargo, excepciones, pues no puede negarse todo valor probatorio para cualquier caso a las diligencias sumariales. Sin embargo, como tales excepciones, han de cumplir algunos requisitos o exigencias mínimos y no deben ser extendidas a supuestos distintos.

Concretamente en lo que se refiere a las declaraciones testificales, los artículos 448, 449, 777.2 y 797.2 de la Lecrim contemplan supuestos de prueba preconstituida, y los artículos 714 y 730 de la Lecrim permiten incorporar al plenario el resultado de diligencias sumariales cuando se aprecie contradicción entre lo declarado ante el Juez y lo declarado en el juicio oral o cuando resulte imposible o de extrema dificultad la presencia del testigo en el acto del juicio. La jurisprudencia ha entendido que el Tribunal puede atender razonadamente a una u otra declaración para establecer el relato fáctico. Se trata, por lo tanto de la incorporación al plenario, como pruebas, del resultado de diligencias sumariales para que el Tribunal pueda proceder válidamente a su valoración.

Además de los primeros casos, en los que la presencia e intervención del Juez de instrucción viene expresamente exigida en el precepto legal, debe entenderse que, como expresa rotundamente la STC 206/2003, "debemos recordar aquí, como ya hiciéramos en la STC 51/1995, de 23 de febrero,F. 5, que los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 Lecrim «se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el período procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto que declara conclusa la instrucción, y no en la fase preprocesal, que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía»".

Solo, pues, las diligencias del sumario propiamente dicho y siempre que se hayan practicado de forma inobjetable en función de las garantías exigibles. Entre ellas, siempre, la presencia del Juez.

Respecto de las declaraciones prestadas por los testigos en sede policial, debe concluirse que carecen en principio de valor probatorio de cargo, no bastando con su reproducción en el juicio oral para que puedan ser tenidas como pruebas (STC 31/1981; 9/1984; 51/1995; y 206/2003), siendo necesario para ello que sean ratificadas y reiteradas a presencia judicial. Es cierto que la doctrina ha entendido que, en supuestos excepcionales, cuando concurran circunstancias "que hagan imposible la práctica de prueba en la fase instructora o en el juicio oral con todas las garantías" (STC 7/1999), será posible que tales diligencias alcancen valor probatorio de cargo si sus resultados son introducidos en el juicio oral mediante la práctica de auténticos medios de prueba practicados con arreglo a la normas que rigen el juicio oral. (SSTC 36/1995, de 6 de febrero; 51/1995, de 23 de febrero; 7/1999, de 8 de febrero, y 206/2003, de 1 de diciembre). En estos casos excepcionales las declaraciones testificales prestadas ante la policía pueden ser introducidas válidamente mediante la declaración referencial de los agentes policiales que las presenciaron.

Pero solamente de forma excepcional cuando existan circunstancias que impidan la práctica de la prueba mediante la declaración del testigo directo. Cuando éste comparece ante el Tribunal y declara rectificando sus declaraciones policiales, el contenido inculpatorio de estas últimas no puede ser tenido en cuenta como prueba de cargo mediante su introducción a través de la declaración de los agentes que la presenciaron. En primer lugar, porque se trata de una declaración referencial cuando se dispone del testigo directo, y tanto la doctrina como la jurisprudencia rechazan la sustitución del testigo directo por el referencial cuando se trata de la única prueba de cargo; y en segundo lugar, lo que se constituye en elemento decisivo, porque no se prestó ante el Juez, sino ante los mismos que ahora declaran sobre su realidad y circunstancias; y se contrapone en sentido de una declaración prestada ante el Juez con el de otra que no lo fue. Es por ello que, aunque existen algunas sentencias, del Tribunal Constitucional especialmente, que permitirían construir otra posición sobre el particular, en realidad son afirmaciones que no pueden ser interpretadas en un sentido tal que deje sin efecto las constantes exigencias jurisprudenciales relativas a la necesidad de la presencia del Juez en la declaración sumarial del testigo para que pueda considerarse prueba preconstituida, o la doctrina consolidada del mismo Tribunal acerca de la eficacia probatoria de las declaraciones de los testigos de referencia.

2. Cuando se trata de declaraciones de imputados la cuestión no es muy diferente. Esta Sala ha admitido la aplicación del artículo 714 de la Lecrim ., a pesar de su literalidad, en los casos en los que exista contradicción entre las declaraciones sumariales del acusado y las prestadas en el juicio oral. Asimismo, como ya se ha dicho más arriba, ha establecido que el Tribunal puede tener en cuenta, total o parcialmente, unas u otras en función de la valoración del conjunto de la prueba disponible. Pero siempre que se trate de declaraciones prestadas en el sumario ante el Juez de instrucción, de forma inobjetable, e incorporadas al juicio oral en condiciones de contradicción, y siempre que la elección, especialmente cuando se opta por la versión sumarial que el Tribunal no ha presenciado con inmediación, venga acompañada en la sentencia de un razonamiento explicativo de la decisión, con valoración expresa de los elementos de corroboración que la justifican. En este sentido la STS núm. 1105/2007 y la STS núm. 577/2008 .

Cuando se trata de declaraciones prestadas en sede policial, es evidente, como ya se ha dicho más arriba, que no podrán ser utilizadas en caso de que se hubieran practicado con vulneración de derechos fundamentales, sin perjuicio de los efectos de su nulidad sobre otras pruebas derivadas, lo que sería necesario determinar en cada caso. Sin embargo, aun cuando se trate de declaraciones válidas al haber sido practicadas con toda corrección, no pueden ser incorporadas al plenario como prueba de cargo a través del artículo 714, pues no han sido prestadas ante el Juez, única autoridad con independencia institucional suficiente para preconstituir pruebas. A pesar de ello, y esto es cuestión de alcance diferente, pueden aportar datos objetivos, hasta entonces desconocidos, que permitan seguir líneas de investigación que conduzcan a la obtención de verdaderas pruebas. Además, las diligencias de comprobación de la existencia de los aspectos fácticos contenidos en la declaración policial del imputado, podrán ser valoradas en función de su contenido incriminatorio una vez incorporadas adecuadamente al juicio oral.

Por lo tanto, cuando se trata de declaraciones policiales de imputados, es preciso, en primer lugar establecer su validez, descartando la vulneración de derechos fundamentales, a lo cual puede contribuir la declaración de quienes han intervenido o han presenciado la declaración. Y en segundo lugar, el Tribunal puede proceder a la valoración de la comprobación posterior de los datos objetivos contenidos en aquella declaración, una vez que tal comprobación ha sido incorporada debidamente al plenario a través de otros medios de prueba, lo que puede permitir al Tribunal alcanzar determinadas conclusiones fácticas por vía inferencial en función de la valoración del conjunto de la prueba.

Pero en ningún caso el contenido de la declaración prestada en sede policial puede constituir prueba de cargo. En el sentido expuesto, entre otras, la STS núm. 541/2007 y la STS núm. 1228/2009, ya citadas".

SEXTO .- En consecuencia, en el caso actual, de acuerdo con la pretensión revisora de la parte recurrente procede declarar la imposibilidad de valorar como prueba de cargo las declaraciones policiales no ratificadas ante la autoridad judicial, que deben excluirse, por lo tanto, del acervo probatorio, aun cuando, si han sido practicadas de forma inobjetable, hayan podido constituir un mecanismo válido a efectos de orientar la investigación y aportar elementos cuya comprobación pueda ser luego adecuadamente valorada.

En el mismo sentido, y de modo aún más reciente, la STS 53/2014, de 4 de febrero ratifica esta doctrina diciendo: "Como recuerda la reciente STS 220/2013, de 21 de marzo, la doctrina del Tribunal Constitucional referida a la exclusiva validez a los efectos de enervar la presunción constitucional de inocencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, admite determinadas excepciones.

En la STC del Pleno de 28 de febrero de 2013 se resume esta doctrina diciendo:

"a) No está de más recordar que, como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia; de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC 182/1989, de 3 de noviembre, FJ 2;195/2002, de 28 de octubre, FJ 2;206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2;1/2006, de 16 de enero, FJ 4;345/2006, de 11 de diciembre, FJ 3).

Ahora bien, junto a ello, también hemos reiterado "que esa idea no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción" (SSTC 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3; 1/2006, FJ 4;344/2006, de 11 de diciembre, FJ 4 b).

En este sentido, ya desde la STC 80/1986, de 17 de junio,FJ 1, nuestra doctrina ha admitido, también expresamente, que dicha regla general permite determinadas excepciones a través de las cuales es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción.

En concreto, hemos condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos que hemos clasificado como: a) materiales -que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral-; b) subjetivos -la necesaria intervención del Juez de Instrucción -; c) objetivos -que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo-; y d) formales -la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 Lecrim, o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral- (SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3;153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5;12/2002, de 28 de enero, FJ 4;195/2002, de 28 de octubre, FJ 2;187/2003, de 27 de octubre, FJ 3; y 1/2006, de 16 de enero, FFJJ 3 y 4; 344/2006, de 11 de diciembre, FJ 4 c).

Como recuerda la citada STC 345/2006, FJ 3, en aplicación de esta doctrina hemos admitido expresamente en anteriores pronunciamientos "la legitimidad constitucional de las previsiones legales recogidas en los artículos 714 y730 Lecrim, siempre que 'el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios (STC 2/2002, de 14 de enero, FJ 7), pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral (art. 714 Lecrim), o ante la imposibilidad material de su reproducción (art. 730 Lecrim), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción" (SSTC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10, y187/2003, de 27 de septiembre, FJ 4)". De esta forma se posibilita que el contenido de la diligencia se someta a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral.

En este contexto, "el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del art. 6 CEDH, siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad (SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, § 41;15 de junio de 1992, caso Lüdi, § 47;23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, § 51).

Como el Tribunal Europeo ha declarado (Sentencia de 27 de febrero de 2001, caso Lucà, § 40), 'los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario'" (STC 344/2006, FJ 4 d)".

SÉPTIMO .- Esta misma Sala acogió tempranamente esta doctrina, ya citada, por ejemplo, en las sentencias de 20 de septiembre, 4 de octubre, (núm. 640) y 9 de diciembre (núm. 974) de 1996, entre otras muchas.

En la STS 640/96, de 4 de octubre, decíamos que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas de cargo (S.S.T.C. 101/1985,137/1988,161/1.990, o S.S.T.S. Sala Segunda de 31 de Enero, 2 de Marzo o15 de Junio de 1.992), sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio (art. 299 Lecrim) proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y para la defensa.

Pero esta doctrina no debe entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias instructoras, constituyendo también doctrina consolidada (S.S.T.C. 80/1986, 82/1988, 201/1989, 217/1989, 217/1989, 161/1990, 80/1991, 282/1994 y 328/1994 y de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de Junio y 6 de Noviembre de 1.992, o 3 de Marzo de 1.993), que puede otorgarse valor probatorio a dichas diligencias sumariales siempre que se hayan practicado con todas las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen y que sean efectivamente reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción.

De manera más reciente en numerosas sentencias de esta Sala (STS núm. 134/2010 de 2 de diciembre, entre otras muchas) hemos reiterado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción resulta constitucionalmente aceptable siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado, esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor, bien cuando se prestan, bien con posterioridad.

Y en concreto, hemos condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de requisitos que, siguiendo la doctrina constitucional, hemos clasificado como: materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 Lecrim, o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador (STS 365/2012, de 15 de mayo).

Matizando asimismo que lo que la doctrina constitucional garantiza no es la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción (SSTC 200/1996, de 3 de diciembre y 142/2006, de 8 de mayo o entre las más recientes STC 151/2013, de 9 de septiembre).

Concretando los supuestos de imposibilidad material que permiten utilizar la vía del art. 730 de la Lecrim, ha de recordarse que esta medida está establecida para los casos en que no siendo posible que se preste la declaración testifical en el Juicio Oral la imposibilidad se debe a factores sobrevenidos e inevitables, es decir cuando, por causa independiente de la voluntad de las partes, una determinada diligencia no puede ser reproducida en el Juicio Oral.

Así sucede en los casos de testigo fallecido o con enfermedad grave, en los casos de testigos en ignorado paradero o ilocalizables y en el caso de testigos en el extranjero, con ciertas matizaciones (Sentencias de 26 marzo de 1995, 25 mayo de 1996, 27 diciembre de 1999, entre otras muchas, y entre las más recientes STS 365/2012, de 15 de mayo y STS 220/2013, de 21 de marzo).

OCTAVO .- Lo que se deduce de esta doctrina es que en ningún caso el contenido de la declaración prestada en sede policial puede constituir prueba de cargo contra el imputado por la vía de los art 714 y 730 Lecrim, y solo lo pueden ser aquellas declaraciones prestadas o ratificadas ante el juez de Instrucción.

En consecuencia, en el caso actual no pueden tomarse en consideración como prueba de cargo la prueba básica en la que el Tribunal sentenciador fundamenta su condena consistente en los testimonios prestados por los coimputados en las dependencias policiales, no ratificados en el juicio porque no comparecieron, e introducidos en el juicio oral a través del testimonio referencial de los funcionarios policiales ante quiénes se prestaron dichas declaraciones .

NOVENO .- Podría alegarse que aun cuando el Tribunal sentenciador utiliza como prueba de cargo las declaraciones policiales de los coimputados, introducidas en el juicio por los policías ante los que se prestaron, lo cierto es que los coimputados ratificaron judicialmente dichas manifestaciones ante el Instructor, con ciertas matizaciones, por lo que esas mismas declaraciones de los coimputados podrían valorarse como prueba de cargo a través de su ratificación judicial.

Pero frente a ello se plantean dos problemas. En primer lugar las declaraciones judiciales no fueron introducidas en el juicio oral mediante su lectura, como previene el art 730 de la Lecrim, porque al introducir las declaraciones policiales mediante la declaración de los policías, se consideró innecesario utilizar como prueba las declaraciones judiciales, con sus matizaciones, y éstas no se reprodujeron en el juicio ni se valoraron en la sentencia.

Y, en segundo lugar, y como más relevante, el acusado no tuvo oportunidad alguna de someter a contradicción las declaraciones de los coimputados en los que se fundamenta su condena, ni en el juicio, porque no comparecieron, ni durante la instrucción, pues en las declaraciones de los coimputados no estuvo presente ni fue llamado, el abogado del acusado. Abogado que en aquel momento ni siquiera existía, pues cuando se recibió declaración a los coimputados, el procedimiento ni siquiera se dirigía contra el ahora recurrente.

El art 6º del CEDH garantiza a toda persona el derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, y dentro de ese derecho a un proceso equitativo se encuentra (art 6º, 3 d) el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él.

Es cierto que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3º d) y 1º del art. 6 CEDH, pero ello exige dos requisitos, en primer lugar que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral (requisito que se cumple en este caso dado que los coimputados utilizados como prueba de cargo se encuentran en ignorado paradero), y, en segundo lugar, que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado, esto es, que se haya dado al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad (SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski; 15 de junio de 1992, caso Lüdi; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen, 27 de febrero de 2001, caso Lucà, y otros), requisito que no se cumple en el caso actual.

El Tribunal Europeo ha declarado (Sentencia de 27 de febrero de 2001, caso Lucà,), que 'los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6º cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario' .

DÉCIMO .- En los supuestos en que una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por coimputados que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario, por no haber comparecido al mismo con causa justificada, pueden darse tres supuestos.

En primer lugar que esta imposibilidad sea atribuible al propio Instructor, que no permitió la presencia del abogado del imputado en el interrogatorio de los coimputados durante la Instrucción, pudiendo hacerlo, supuesto claro de vulneración del art 6º del Convenio que no permite tomar en consideración la prueba de cargo (STC 12/2002, de 28 de enero, entre otras).

En segundo lugar que la falta de contradicción sea atribuible al propio imputado, o a su defensa, pues habiendo sido llamado a la declaración del coimputado durante la instrucción, no acudió, o decidió no interrogarlo. En este supuesto la prueba de cargo es válida, pues el acusado dispuso de una posibilidad cierta de hacer interrogar a los testigos de cargo durante la instrucción, y renunció a ella (STC 2/2002, de 14 de enero).

A estos supuestos pueden asimilarse los casos en que el imputado esté ausente del proceso por voluntad propia, al encontrarse huido de la justicia (STC 80/2003, de 28 de abril y STDHE de 1 de marzo de 2005, asunto Mínguez Villar contra España, que se refiere al mismo caso).

En tercer lugar, los supuestos en que no ha habido contradicción ni en el juicio oral ni durante la Instrucción por causas que no son imputables ni al órgano Jurisdiccional ni al propio acusado, como sucede en el caso actual. Esta situación concurre en aquellos casos en los que la declaración sumarial se ha producido en un momento en que el acusado aun no había adquirido la condición de imputado, o la causa estaba secreta, y cuando se levanta el secreto o se imputa al posterior acusado, no se reproduce la declaración del testigo de cargo en presencia del abogado del imputado, por imposibilidad.

UNDÉCIMO .- En estos casos, aun cuando alguna resolución del TC podría avalar la validez de la prueba (STC 1/2006, de 16 de enero, que finalmente otorga el amparo, por otras causas) la doctrina del TEDHE es manifiestamente contraria.

El Tribunal Europeo ha declarado (Sentencia de 27 de febrero de 2001, caso Lucà,), que 'los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6º cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario' .

En esta misma sentencia se establece que cuando los Tribunales internos se basan exclusivamente para fundamentar la condena en declaraciones hechas por el coimputado con anterioridad al proceso y ni el acusado ni su abogado han tenido la posibilidad de interrogarle, en ninguna fase del procedimiento, concurre una violación del Convenio (STDHE Lucà contra Italia, 27 de febrero de 2001, fundamentos jurídicos 42, 43 y 44).

En la STDEH de 5 diciembre de 2002, sentencia Craxi contra Italia, el TEDHE afirma que "los derechos de defensa son restringidos de modo incompatible con las garantías del art 6º cuando la condena se basa únicamente o de modo determinante en declaraciones hechas por una persona a la que el acusado no ha podido interrogar ni durante la Instrucción, ni durante los debates " (fundamento jurídico 86). Y el TEDHE estimó el recurso precisamente por el hecho de que la condena se fundaba en declaraciones de testigos que no pudieron ser interrogados por la defensa.

En el mismo sentido, la STDEH de 9 de noviembre de 2006, caso Kaste y Mathisen contra Noruega, declara la violación del art 6 3d del Convenio por el hecho de que los acusados no tuvieron ninguna oportunidad de contradecir los testimonios en los que se basó su condena.

En definitiva, la doctrina del TEDHE es clara. Cuando la ausencia de posibilidad alguna de contradicción de los testimonios clave no es imputable al acusado, lo relevante es que se ha producido una condena sin contradicción, lo que supone una violación del Convenio. En consecuencia, en estos supuestos las declaraciones no sometidas a contradicción no constituyen prueba de cargo válida para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso, dado que la condena del recurrente se basa de modo determinante en las declaraciones prestadas como coimputados por el padre y la tía de los menores, que fueron los que encargaron a una persona desconocida e incierta que les trajese a sus allegados a Europa de forma clandestina, para una especie de reagrupación familiar irregular. Pero dicha declaración, en la que los coimputados se limitaron a identificar al acusado, hoy recurrente, a través de una fotocopia enviada por fax de la fotografía obrante en su pasaporte, no ha podido en momento alguno ser sometida a contradicción por el recurrente, por lo que carece de valor probatorio como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.

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Penal – P. General. Prescripción de los delitos y faltas. Cómputo del plazo. Se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido. La infracción sustantiva que ha de tenerse en consideración es aquélla que la sentencia firme determine.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2014 (D. José Ramón Soriano Soriano).

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PRIMERO.- (...) 2. La prescripción opera tanto cuando el procedimiento no se haya dirigido contra el culpable o presunto responsable en los seis meses siguientes a la comisión de los hechos, es decir, antes de la iniciación del proceso, como en un proceso en curso cuando el procedimiento se haya paralizado durante los plazos previstos por el legislador para la prescripción (art. 132 C.P .).

Acerca de la determinación del tiempo que se tiene en consideración para el cálculo de la prescripción, hemos de partir de que nuestro derecho no acude a criterios procesales o adjetivos para la determinación (vgr. procedimiento por faltas, procedimientos abreviado, ordinario por sumario, etc.) sino a criterios sustantivos, referidos a la penalidad asignada al delito. Todavía es preciso determinar si el delito o falta a tener en cuenta es aquél que se denuncia, se imputa o acusa al responsable (procedimiento seguido), o aquél por el que resulta condenado.

Sobre este punto existió una viva polémica sobre la que se pronunció el Tribunal Constitucional y esta Sala.

El Tribunal Constitucional en la sentencia 37/2010 de 19 de julio, que además invoca la nº 63/2005 de 14 de marzo y 29/2008 de 20 de febrero nos dice:

1) "..... el establecimiento de un plazo de prescripción de los delitos y faltas no obedece a la voluntad de limitar temporalmente el ejercicio de la acción penal de denunciantes y querellantes (configuración procesal de la prescripción), sino a la voluntad inequívocamente expresada por el legislador penal de limitar temporalmente el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado en atención a la consideración de que el simple transcurso del tiempo disminuye las necesidades de respuesta penal (configuración material de la prescripción) (SSTS 63/2005, de 14 de marzo, F. 6; 29/2008, de 20 de febrero, F. 12). Si el fin o fundamento de la prescripción en materia punitiva reside en la "autolimitación del Estado en la persecución de los delitos o faltas", o, en otras palabras, si constituye "una renuncia o autolimitación del Estado al ius puniendi", que tiene como efecto no la prescripción de la acción penal para perseguir la infracción punitiva, sino la de ésta misma, lógicamente, en supuestos como el que ahora nos ocupa, la determinación de las previsiones legales aplicables sobre la prescripción han de ser las correspondientes no al título de imputación, esto es, a la infracción penal que se imputa al acusado, inicialmente o a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal. De lo contrario, se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por lo tanto, tampoco habría de ser responsable".

El criterio puesto de manifiesto por el Tribunal Constitucional en la sentencia aludida ha sido acogido posteriormente por el Acuerdo adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del T. Supremo, en su reunión de 26 de octubre de 2010, según el cual: " Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito o falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado ".

3. Conforme a todo lo argumentado puede afirmarse que en la actualidad existe una interpretación pacífica en relación a la aplicación del plazo de prescripción de seis meses de las faltas, independientemente de cuál fuera la provisoria calificación del denunciante o querellante, o de los escritos acusatorios. Debe reputarse siempre que la infracción sustantiva que ha de tenerse en consideración es aquélla que la sentencia firme determine .

Consiguientemente deben estimarse los motivos examinados, sin necesidad de analizar los demás.

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Penal – P. General. Atenuante de confesión.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de mayo de 2014 (D. Cándido Conde-Pumpido Tourón).

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QUINTO .- El cuarto motivo, también por infracción de ley, denuncia la inaplicación de la atenuante de confesión, del art 21 4º CP .

Señala el hecho probado que el acusado, tras agredir a su esposa, se dirigió a su domicilio, donde llamó a su abogado y a una persona con la que había quedado al día siguiente para ir al campo, diciéndole que no iba a ir a trabajar porque había matado a su mujer e iba a entregarse. Seguidamente se dirigió al Cuartel de la Guardia Civil donde se entregó y manifestó que había matado a su mujer.

La Sala sentenciadora descarta la aplicación de la atenuante, que no solo había sido solicitada por la defensa sino también por el Ministerio Fiscal y la acusación popular, razonando que "si bien es cierto que el acusado tras realizar el hecho se dirigió al Cuartel de la Guardia Civil para entregarse manifestando que había matado a su mujer, no es menos cierto que tal actuación nada aportó a la investigación de un hecho que se realizó en la vía pública ante numerosos testigos...", citando una línea jurisprudencial que considera exigible para la apreciación de la atenuante una cooperación tangible y de cierta relevancia en la agilización y facilitación del proceso para que pueda apreciarse la atenuante de confesión y la excluye en casos en que, aun sin la confesión, fuese inevitable la identificación del acusado.

La doctrina de esta Sala, STS 100/2014, de 18 de febrero, STS núm. 968/2013, de 19 de diciembre y STS 877/2013, de 26 de noviembre, entre las más recientes, recuerda que la atenuante de confesión del artículo 21.4º CP exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él.

No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias.

Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal.

En la doctrina jurisprudencial se destaca como elemento integrante de la atenuante el temporal o cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado policial o judicialmente por los mismos, dado que en el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial (STS 199/2014, de 4 de febrero, entre la más recientes), por lo que se excluye de la aplicación de la atenuante aquellos supuestos en que la confesión se produce porque el responsable se encuentra ya bajo el control policial, sometido a su inspección, aunque no se hayan descubierto todavía las pruebas del delito.

En definitiva, la apreciación de la atenuante requiere cuatro requisitos:

1º) Un acto de confesión de la infracción.

2º) La veracidad de la confesión en lo sustancial, pues de otro modo no puede calificarse en sentido propio de confesión.

3º) Habrá de hacerse ante la autoridad, incluyendo sus agentes, o funcionarios cualificados para recibirla.

4º) Debe cumplir un requisito temporal o cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado policial o judicialmente por los mismos, dado que en el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial.

SEXTO.- La exclusión de la atenuante de confesión, como ha hecho el Tribunal sentenciador, por el hecho de existir testigos del delito que podían identificar al autor, no es conforme al principio de legalidad, pues introduce, en contra del reo, una exigencia para la apreciación de la atenuante que ni viene exigida por el Legislador, ni puede deducirse directamente de la configuración legal de la atenuante.

El requisito cronológico, que ya se interpreta rigurosamente en la jurisprudencia de esta Sala al incluir en el procedimiento judicial las actuaciones policiales previas, no puede interpretarse en el sentido de excluir de la atenuación cualquier supuesto en que concurran pruebas adicionales que permitirían la identificación del autor sin necesidad de la confesión, pues esta exigencia es desorbitada en relación con el texto de la ley, y no se deduce ni directa ni indirectamente del mismo.

Tampoco desde el punto de vista del fundamento de la atenuación, se pueden excluir estos supuestos. Lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias.

Ambos fundamentos no quedan excluidos por la existencia de otras pruebas que permitan identificar al autor. En primer lugar porque, con independencia de ellas, la confesión favorece de modo evidente la investigación y, si es ratificada ante el Juez, como sucede en el caso actual, constituye una prueba de cargo esencial que facilita de modo muy relevante el enjuiciamiento. En segundo lugar, porque la entrega voluntaria y espontánea del autor a las autoridades, como ha sucedido en el caso actual, pone de relieve, de algún modo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias.

Con independencia de que los testigos pudiesen identificarle, lo cierto es que el recurrente, una vez en su domicilio, pudo darse a la fuga, u ocultarse, dificultando su localización y detención, o pudo en todo caso negar los hechos. El que acudiese de modo casi inmediato al Cuartel de la Guardia Civil más próximo para entregarse y confesar, cumple el fundamento justificativo de la atenuación, sin que pueda excluirse la apreciación de esta circunstancia por la existencia de otras pruebas.

SÉPTIMO .- Examinando la causa se aprecia que la agresión se produjo sobre las ocho y media de la tarde, y el recurrente compareció en el Cuartel de la Guardia Civil más próximo, a las nueve y media. Consta en el atestado que el Sargento que lo recibió se encontraba en ese momento "dedicado a tareas burocráticas", y se sorprendió de la presencia del recurrente, pues no tenía ningún conocimiento previo de los hechos. Consta asimismo, que en el primer folio de las actuaciones, donde obra el auto de incoación de las diligencias, figura una diligencia de recibo de un aviso telefónico de la Guardia Civil al Juzgado para el levantamiento del cadáver de la víctima, a las 22, 20 horas, por lo que el procedimiento judicial se inició cuando el recurrente ya llevaba casi una hora confesando su actuación en el cuartelillo de la Guardia Civil.

Es cierto que también consta que el equipo de policía judicial de la Guardia Civil de Jaén inicio sus actuaciones, según figura en el atestado, a las 21 30h, la misma hora en que el recurrente se presentaba en el cuartel más próximo a su pueblo. Y a las 21 35, cinco minutos después de iniciadas las actuaciones, ya recibió el equipo de la policía judicial una llamada telefónica del Sargento de Alcaudete, para decirle que el autor del hecho se encontraba allí, confesando su delito, y pidiéndole al Sargento "que le matase", porque había matado a su mujer. En consecuencia, la concurrencia del elemento cronológico es manifiesta, y la atenuante, que ya fue apreciada por el propio Ministerio Fiscal en su calificación acusatoria, no puede ser desestimada.

El motivo, en consecuencia, debe ser estimado.

OCTAVO .- Otra cuestión se plantea cuando se trata de la atenuante analógica de confesión. Las atenuantes analógicas previstas en el art 21 7º CP deben apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal, pero no se permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos sustanciales que se exigen por la Ley.

En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado en ocasiones la atenuante analógica en casos en los que no concurre el requisito temporal, y en estos casos se exige, en compensación de la ausencia de este requisito legal, que el autor no solo reconozca los hechos, sino que además aporte una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado.

Así, decíamos, por ejemplo, en la STS núm. 809/2004, de 23 junio STS 1348/2004, de 25 de noviembre que « esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en elartículo 21.4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito ».

Pero esta especial relevancia, exigida en compensación de la ausencia del elemento cronológico para poder apreciar la atenuante analógica, no es exigible en la atenuante ordinaria, cuando concurren manifiestamente todos los requisitos legalmente establecidos.

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Procesal Civil. Procesos sobre reclamación por defectos de la construcción. Llamada en garantía. Llamada a un tercero a instancia de la parte demandada. Consideración o no de parte procesal. El tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (s. 5ª) de 30 de abril de 2014 (D. MARIA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ).

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SEGUNDO .- Centrados los términos objeto de debate procede en primer lugar analizar la cuestión procesal.

La tramitación del proceso en cuanto a la fase de alegaciones tuvo lugar antes de la Sentencia del TS que resolvió en casación la disparidad de parecer de las audiencias; así fue antes de septiembre de 2.012, cuando el Juez "a quo" razonó que tomaba partido por la posición que considera al llamado en garantía como demandado, mandó emplazar en tal condición, y si bien en el trámite del art 14 LEC la posición del actor no fue categórica, pretendió ratificar la demanda contra los emplazados en la audiencia previa invocando genéricamente la Sentencia aludida; incluso en el acto de juicio en fase de conclusiones desistió de la acción que ejercitaba contra Aparejadores y Arquitecto y delimitó la reclamación contra el Constructor.

Los demandados, llamados al proceso, contestaron en calidad de tales. La representación procesal de "GOCISSA" contestó a la demanda oponiéndose y solicitando imposición de costas al demandado que solicito la intervención.

La representación procesal del Arquitecto Técnico y Arquitecto contestaron, y se opusieron solicitando la imposición de costas a la actora.

En el acto de juicio (última sesión, fase de conclusiones), la actora no pidió la condena de Arquitecto/ Aparejador al entender que después de lo actuado no se deriva contra ellos ninguna responsabilidad, al minuto 25 del video 4, el Letrado de la parte actora detalló los defectos por los que solicitaba condena de forma solidaria o no contra promotora (inicial demandada) y constructora (llamada al proceso por la promotora).

En conclusiones "Castellvi" matizó expresamente que era conocedor de la relevancia de la llamada en garantía, y pedía que se delimitaran los hechos de forma precisa. "GOCCISA" sí recordó la imposibilidad de que se formulara condena contra ella.

De acuerdo con la Sentencia de Pleno, por la que el TRIBUNAL SUPREMO casó por infracción de procedimiento la Sentencia allí recurrida, (vid STS 26 de septiembre de 2012), dado que el actor no dirigió la demanda contra los intervinientes, el pronunciamiento de condena debe mantenerse respecto a la promotora demandada sin perjuicio de los efectos que la individualización de responsabilidad realizada pueda tener en otros procesos.

La Sentencia del Tribuna Supremo expresamente razonó: "Se circunscribe a delimitar dos cuestiones fundamentales: 1ª.- Si el tercero llamado al proceso conforme a la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación, tiene o no la condición de parte y puede ser condenado o absuelto en la sentencia 2ª.- Efectos de ello con relación al otro codemandado. Se desestima.

La llamada al tercero a instancia de la parte demandada tiene su fundamento legal en la Disposición Adicional 7ª LOE, que establece lo siguiente: "Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la Sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos".

La aplicación de esta Disposición Adicional ha dividido tanto a las Audiencias Provinciales como a la doctrina en lo relativo a la incorporación de terceros al proceso a su condición de parte en el mismo:

a) Para algunas Audiencias, el tercero debe ser tenido como parte demandada y, por tanto, debe figurar en la parte dispositiva de la Sentencia, y debe ser alcanzado por todos sus pronunciamientos incluido el que verse sobre las costas, (SSAP de Baleares -Sección 3ª- de 2 de mayo de 2003, y - Sección 5ª- de 20 de julio 2011; de Albacete -Sección 2ª- de 6 de octubre de 2008, recogiendo el acuerdo en Pleno del mismo Tribunal de fecha 6 de octubre de 2008; de Asturias -Sección 1 ª- de 1 de julio de 2010.

b) Según otras, para poder condenar a alguno de los intervinientes en el proceso constructivo "llamado en garantía" de forma provocada por algún codemandado, es precisa la solicitud de condena expresa por parte de alguno de los demandantes por un elemental y obligado respeto a los principios dispositivos, rogación y congruencia, lo cual no significa que la Sentencia no pueda tener consecuencias frente a dicho tercero pues en virtud de esa intervención procesal, que le ha permitido defender sus propios intereses, debe quedar afectado por las declaraciones que en ella se hagan, las cuales no podrán ser discutidos en un posterior y eventual proceso (SSAP de Burgos -Sección 3ª- de 6 de febrero de 2010, recogiendo el acuerdo del Pleno de esta Audiencia Provincial, de fecha 15 de noviembre de 2011; de Málaga -Sección 4ª- de 13 de septiembre de 2011).

La Sala acepta este segundo planteamiento.

La incorporación al proceso de quien no ha sido demandado en su condición de agente de la construcción se autoriza en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación exclusivamente para las acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la citada Ley, y se activa procesalmente a través del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo.

En el proceso civil, dice la Sentencia de Pleno de 20 de diciembre de 2011, al abordar la naturaleza del tercer interviniente en un supuesto no regulado por la Disposición Adicional 7ª de la LOE, "la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar - por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC, en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC . El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión. En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.

Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte -aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente".

El principio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar a demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia." (las negritas son nuestras).

Es por ello que procede estimar el recurso de GOCISSA en este punto sin perjuicio de que la valoración probatoria de la individualización sirva al que realizó la llamada al proceso ex art 14 LEC; pero no al actor que, en el momento procesal oportuno, decidió no dirigir acción contra los terceros. 

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